I.

Die Klägerin ist Eigentümerin eines Grundstücks im Außenbereich der Gemeinde A., auf dem ein als Wochenendhaus genutztes Gebäude steht. Die Beigeladenen sind Eigentümer eines in der Nachbarschaft, ebenfalls im Außenbereich gelegenen Grundstücks, auf dem sich ein im Jahre 1939 ohne Baugenehmigung errichtetes Gebäude befindet. Das Haus wurde vom Rechtsvorgänger im Laufe der Zeit so weit ausgebaut, daß es sich zum dauernden Wohnen eignet. Es ist von eineröffentlichen Straße her über einen etwa 80 m langen, nicht befahrbaren Treppenweg erreichbar. Als Zufahrt dient ein im Bestandsverzeichnis nicht eingetragener Weg, der in einem großen Bogen über mehrere Privatgrundstücke, darunter auch das Grundstück der Klägerin, zum Haus der Beigeladenen führt. Einige der betroffenen Eigentümer räumten den Beigeladenen ein privatrechtliches Fahrrecht ein. Eine Vereinbarung mit der Klägerin kam nicht zustande, da kein Einvernehmenüber die Kosten für die Wegeinstandhaltung und eine Haftungsfreistellungserklärung erzielt wurde. Nachdem die Einigungsbemühungen gescheitert waren, regte die Klägerin beim Landratsamt an, der Frage der Baurechtmäßigkeit der von den Beigeladenen ausgeübten Nutzung nachzugehen. Da die Bauaufsichtsbehörde untätig blieb, wandte die Klägerin sich an die Regierung von N. mit der Bitte um rechtsaufsichtliche Überprüfung. Mit Verfügung vom 1. Februar 1991 gab die Regierung dem Landratsamt auf, bauaufsichtliche Maßnahmen zu ergreifen, da die Nutzung des Grundstücks der Beigeladenen für Dauerwohnzwecke dem Baurecht widerspreche. Das Landratsamt kam dieser Anordnung nicht nach. Es machte geltend, es würde für die Betroffenen "angesichts der großen Wohnungsnot eine unzumutbare Härte darstellen, ihr Familienheim aufgeben zu müssen". Hinzu kämen die erheblichen finanziellen Investitionen, die die Beigeladenen in Unkenntnis der baurechtlichen Problematik getätigt hätten.

Parallel zu den Eingaben bei Behörden ging die Klägerin gegen die Beigeladenen mit einer zivilrechtlichen Unterlassungsklage vor, die das Landgericht Landshut durch Urteil vom 15. April 1993 mit der Begründung abwies, die Benutzung des Grundstücks der Klägerin durch die Beigeladenen sei durch ein Notwegrecht gedeckt, da das ansonsten verbindungslose Grundstück der Beigeladenen ordnungsgemäß benutzt werde, solange die Bauordnungsbehörde keine Nutzungsuntersagung oder -beschränkung ausspreche. Das Oberlandesgericht München bestätigte diese Auffassung. Es wies die Berufung der Klägerin mit Urteil vom 9. März 1994 zurück.

Mit Schriftsatz vom 8. Februar 1993 beantragte die Klägerin beim Landratsamt den Erlaß einer Nutzungsuntersagung. Durch die Nutzung des Wohnhauses werde sie in ihren Rechten aus Art. 14 GG beeinträchtigt.

Unter dem 3. Mai 1993 hat sie eine Untätigkeitsklage erhoben. Das Verwaltungsgericht Regensburg hat den Beklagten mit Urteil vom 19. April 1994 verpflichtet, die Nutzung des auf dem Grundstück der Beigeladenen befindlichen Gebäudes als Wohnhaus zu untersagen. Das Bauwerk werde in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt. Das Ermessen der Behörde, eine Nutzungsuntersagung zu erlassen, sei auf Null reduziert, weil die weitere Wohnnutzung zu einer unmittelbaren Eigentumsverletzung der Klägerin führe. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat diese Entscheidung mit Urteil vom 6. Februar 1995 geändert und die Klage abgewiesen. Zwar seien die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Nutzungsuntersagung gegeben, da das Gebäude auf dem Grundstück der Beigeladenen in Widerspruch zuöffentlich-rechtlichen Vorschriften benutzt werde. Die Klägerin habe aber keinen Anspruch darauf, daß der Beklagte bauaufsichtliche Maßnahmen ergreife; denn es liege kein Fall der Ermessensreduzierung auf Null vor. Die Nutzungsuntersagung stehe im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Bei der Ermessensausübung seien die Umstände, die für oder gegen ein Einschreiten sprächen, gegeneinander abzuwägen. Das gelte auch für den Fall, daß nachbarschützendes Recht verletzt sei. Eine Ermessensreduzierung trete erst dann ein, wenn eine unmittelbare, auf andere Weise nicht zu beseitigende Gefahr für hochrangige Rechtsgüter, wie Leben oder Gesundheit, drohe oder sonstige unzumutbare Belästigungen abzuwehren seien. Daran fehle es hier. Die Belastung mit einem Notwegrecht greife zwar in die Substanz des Eigentums der Klägerin ein. Hierin sei aber keine schwerwiegende und unzumutbare Beeinträchtigung zu sehen.

Die Klägerin trägt zur Begründung der vom Senat zugelassenen Revision vor: Dadurch, daß der Beklagte sich weigere, gegen die baurechtswidrigen Zustände auf dem Grundstück der Beigeladenen einzuschreiten, erleide sie eine spürbare Eigentumsbeeinträchtigung. Jedenfalls nachdem sie mit ihrer Unterlassungsklage vor den Zivilgerichten gescheitert sei, hätte das Landratsamt tätig werden müssen. Andernfalls werde sie rechtlos gestellt. Die Beigeladenen könnten nicht besser stehen, als wenn ihnen unter vergleichbaren Verhältnissen eine Baugenehmigung erteilt worden wäre, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hätte aufgehoben werden müssen. Es könne keine Rolle spielen, ob die Voraussetzungen für ein Notwegrecht von der Behörde durch eine Baugenehmigung oder durch bloße Untätigkeit geschaffen würden. Der ihr nicht zumutbaren Belastung mit einem Notwegrecht müsse der Beklagte bei der Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens Rechnung tragen. Für den Fall, daß der Beklagte berechtigt sein sollte, von einer Nutzungsuntersagung abzusehen, habe sie ein Interesse an der Feststellung, daß die Nutzung des fraglichen Gebäudes als Wohnhaus rechtswidrig sei. Eine solche Feststellung ermögliche es ihr, die Frage des Notwegrechts vor den Zivilgerichten erneut aufzurollen.

Die Klägerin beantragt,

hilfsweise,

Der Beklagte und die Beigeladenen beantragen,

Der Beklagte führt aus: Es sei in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt, daß sich der Anspruch eines betroffenen Nachbarn auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung nicht schon dann zu einem Rechtsanspruch auf behördliches Einschreiten verdichte, wenn eine Verletzung nachbarschützender Vorschriften inmitten stehe. Die Klägerin werde durch den Zufahrtsverkehr zum Grundstück der Beigeladenen kaum nennenswert belastet. Die zu ihren Lasten ergangenen Zivilurteile seien unrichtig, da den Beigeladenen kein Notwegrecht zustehe. Sie lösten für die Bauaufsichtsbehörde keine Bindungswirkung aus. Es fehle an einem mit der baulichen Nutzung des Grundstücks der Beigeladenen verbundenen unmittelbaren Eingriff in das Eigentum der Klägerin. Die Duldung einer baurechtswidrigen Nutzung sei nicht mit einer Baugenehmigung gleichzusetzen. Das Notwegrecht sei nicht durch die Untätigkeit der Bauaufsichtsbehörde entstanden. Ihm sei bei der Ermessensausübung Rechnung zu tragen. Der Baurechtsbehörde sei es aber nicht verwehrt, an der Duldung festzuhalten, wenn gewichtige Gründe hierfür sprächen.

Die Beigeladenen machen geltend: Das Eigentum der Klägerin werde durch die Benutzung des Weges weder unmittelbar noch schwerwiegend beeinträchtigt. Selbst wenn die Behörde zum bauaufsichtlichen Einschreiten befugt wäre, sei es ihr nicht verwehrt, eine Folgenabwägung vorzunehmen, die hier ergebe, daß das Ausmaß des Rechtsverstoßes gering sei, die mit einer Nutzungsuntersagung verbundenen Härten dagegen schwer wögen.

II.

Die Revision, über die der Senat im schriftlichen Verfahren entscheiden kann, da die Beteiligten auf mündliche Verhandlung verzichtet haben, ist unbegründet.

Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, daß die auf dem Grundstück der Beigeladenen ausgeübte Wohnnutzung baurechtlichen Vorschriften widerspricht. Der Klägerin steht aber keine Norm des materiellen Bundesrechts zur Seite, aus der sich ein Anspruch darauf herleiten läßt, daß der Beklagte diese Nutzung untersagt.

Das Berufungsgericht hat als mögliche Anspruchsgrundlage Art. 89 Satz 2 der Bayerischen Bauordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 18. April 1994 (GVBl S. 251) herangezogen. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die Benutzung von Anlagen untersagen, die in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften benutzt werden. Das Berufungsgericht hat den Bedeutungsgehalt und die Reichweite des Art. 89 Satz 2 BayBO, der als Norm des irrevisiblen Landesrechts nicht der revisionsrichterlichen Prüfung unterliegt, wie folgt bestimmt: Es stehe im pflichtgemäßen Ermessen der Bauaufsichtsbehörde, ob sie die Benutzung einer Anlage untersage, die in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften benutzt wird. Die in Art. 89 Satz 2 BayBO eingeräumte Ermessensermächtigung diene nicht ausschließlich der Wahrung öffentlicher Interessen. Ergebe sich der Widerspruch zum öffentlichen Recht aus der Verletzung einer nachbarschützenden Vorschrift, so habe der Nachbar einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung. Dieser Anspruch könne sich zu einem Rechtsanspruch auf ein bauaufsichtliches Einschreiten verdichten, wenn sich das Ermessen auf Null reduziere. Dies sei der Fall, wenn eine unmittelbare auf andere Weise nicht zu beseitigende Gefahr für hochrangige Rechtsgüter, wie Leben oder Gesundheit, drohe oder sonstige unzumutbare Belästigungen abzuwehren seien.

Es kann dahinstehen, ob gegen dieses Verständnis, das andere Oberverwaltungsgerichte für vergleichbare Vorschriften in den Bauordnungen ihrer Bundesländer teilen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 25. Mai 1992, VBlBW 1993, 19, und Beschluß vom 13. Dezember 1991, VBlBW 1992, 148; OVG Bremen, Beschluß vom 12. Februar 1991, NVwZ 1991, 1007; vgl. ferner Bayerischer VGH, Urteile vom 6. Oktober 1983, BRS 40 Nr. 237, und vom 12. November 1987, BRS 48 Nr. 174), bundesrechtlich etwas einzuwenden ist. In die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung fügt es sich jedenfalls ein. Der seinerzeit noch für das Baurecht zuständige 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts ist in seinem Urteil vom 18. August 1960 - BVerwG 1 C 42.59 - (BVerwGE 11, 95) davon ausgegangen, daß die Ermessensfreiheit nur bei hoher Intensität der Störung oder Gefährdung so weit schrumpfe, daß sich ein Einschreiten als die einzige ermessensfehlerfreie Entschließung erweise. Verstöße gegen nachbarschützende Vorschriften allein führten nicht zu einer Ermessensreduzierung auf Null. Solche Schutzvorschriften des einfachen Rechts regelten nicht die Frage, ob die Bauaufsichtsbehörden im Falle ihrer Verletzung strikt oder nur im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens verpflichtet seien. Dieser Einschätzung hat sich der Senat in einem Beschluß vom 24. Mai 1988 - BVerwG 4 B 93.88 - (Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 80) angeschlossen.

Es kann offenbleiben, ob diese Rechtsprechung fortentwicklungsbedürftig ist. Selbst wenn bei Verstößen gegen drittschützende Vorschriften des Bundesrechts die Bauaufsichtsbehörde in weitergehendem Umfange verpflichtet wäre, zugunsten eines betroffenen Nachbarn einzuschreiten, wäre der Beklagte nicht verpflichtet, die von den Beigeladenen ausgeübte Nutzung zu untersagen.

Die Klägerin macht selbst nicht geltend, daß die unrechtmäßigen Zustände auf dem Grundstück der Beigeladenen auf der Mißachtung von Normen des Bauplanungsrechts beruhen, die auch ihrem Schutz zu dienen bestimmt sind. Ihre Rechtsverletzung begründet sie vielmehr damit, daß die baurechtswidrige Grundstücksnutzung der Beigeladenen eine Beeinträchtigung ihres Grundeigentums dadurch zur Folge habe, daß ihr rechtlich die Duldung eines Notwegs aufgezwungen werde. Diese Prämisse trifft indes nicht zu.

§ 917 Abs. 1 Satz 1 BGB knüpft das Notwegrecht an die Voraussetzung, daß einem Grundstück die Verbindung mit einem öffentlichen Weg fehlt, die zur ordnungsmäßigen Benutzung notwendig ist. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts besteht Einigkeit darüber, daß eine Grundstücksnutzung, die nach den Vorgaben des öffentlichen Rechts unzulässig ist, weil sie gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, ohne durch eine Baugenehmigung gedeckt zu sein, auch von der Privatrechtsordnung nicht als ordnungsmäßig anerkannt werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 26. Mai 1978 - V ZR 72/77 - LM§ 917 BGB Nr. 14, und vom 10. Oktober 1986 - V ZR 115/85 - n.v.; BVerwG, Urteil vom 26. März 1976 - BVerwG 4 C 7.74 - BVerwGE 50, 282). Diese Ansicht vertritt auch das Schrifttum, (vgl. Beutler, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., § 917 Rn. 11; Säcker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Aufl., § 917 Rn. 9; Hagen, in: Erman, Kommentar zum BGB, 9. Aufl., § 917 Rn. 2; Bassenge, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 51. Aufl., § 917 Rn. 4). Sie beruht auf der Erkenntnis, daß Privatrecht und öffentliches Recht nicht beziehungslos nebeneinanderstehen. Es würde einen Wertungswiderspruch bedeuten, einen Zustand, für denöffentlich-rechtlich eine Legitimationsgrundlage nicht vorhanden ist, im Zivilrecht als "ordnungsmäßig" zu qualifizieren.

Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Notwegrechts sind hier nicht erfüllt. Die von den Beigeladenen ausgeübte Nutzung entspricht unstreitig weder dem materiellen öffentlichen Recht, noch ist sie als rechtmäßig anzusehen, weil eine Baugenehmigung vorläge.

Die Klägerin begründet den geltend gemachten Anspruch mit der Erwägung, daß ein Nichteinschreiten des Beklagten gegen die baurechtswidrige Nutzung sie in die gleiche rechtliche Situation versetze, wie wenn die Nutzung genehmigt würde. Dies trifft nicht zu. Erteilt die Bauaufsichtsbehörde eine Baugenehmigung, so bleibt dies, wie der Senat im Urteil vom 26. März 1976 - BVerwG 4 C 7.74 - (a.a.O.) im einzelnen dargelegt hat, nicht ohne Einfluß auf die Beurteilung, ob die Benutzung des Baugrundstücks ordnungsmäßig im Sinne des§ 917 Abs. 1 BGB ist. Die Genehmigung stellt verbindlich fest, daß das Vorhaben mit dem Baurecht übereinstimmt. Das wirkt sich voraussetzungsgemäß gerade dann aus, wenn sie rechtswidrig ist. Auch in diesem Falle schneidet sie dem Nachbarn, der sich im Zivilprozeß gegen die Inanspruchnahme seines Grundstücks auf der Grundlage des§ 917 Abs. 1 BGB zur Wehr setzt, den Vortrag ab, die Benutzung des Baugrundstücks sei schon deshalb nicht ordnungsmäßig, weil sie dem öffentlichen Baurecht widerspreche. Die Baugenehmigung hat unabhängig davon, daß sie infolge Fehlens der Erschließung rechtswidrig ist, zur Folge, daß der unter Hinweis auf ihre Feststellungswirkung zur Duldung eines Notwegrechts verpflichtete Nachbar eine unmittelbare Rechtsverschlechterung erleidet. Obwohl sie unbeschadet privater Rechte Dritter ergeht, löst sie in Richtung auf die Entstehung eines Notwegrechts gleichsam eine Automatik aus. Deshalb hat sie aus der Sicht des betroffenen Nachbarn insoweit Eingriffsqualität.

Von alledem kann keine Rede sein, wenn baurechtswidrige Zustände behördlich geduldet werden. Eine Nutzung, die gegenöffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, wird nicht dadurch ordnungsmäßig im Sinne des Zivilrechts, daß die Bauaufsichtsbehörde davon absieht, sie zu unterbinden. Die gegenteilige Auffassung, die das Landgericht Landshut im Urteil vom 15. April 1993 und das Oberlandesgericht München im Urteil vom 9. März 1994 vertreten haben, steht nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BGH, Urteile vom 26. Mai 1978 - V ZR 72/77 - und vom 10. Oktober 1986 - V ZR 115/85 - a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 26. März 1976 - BVerwG 4 C 7.74 - a.a.O.). Eine schlichte Duldung entfaltet keinerlei Legalisierungswirkung. Die Bauaufsichtsbehörde begibt sich nicht der rechtlichen Möglichkeit, dem Baurechtsverstoß zu gegebener Zeit ein Ende zu setzen. Anders als im Falle der Erteilung einer Baugenehmigung trägt sie nicht durch eigenes aktives Handeln zur Erfüllung der in § 917 Abs. 1 Satz 1 BGB genannten Tatbestandsvoraussetzungen bei. Sie verhält sich im Gegenteil passiv. Zwar kann ein Unterlassen einem Handeln rechtlich gleichstehen, nämlich wenn und soweit eine Handlungspflicht gegenüber einem Dritten besteht. Hierfür bedarf es aber besonderer Qualifikationsmerkmale, die hier nicht vorliegen.

Die Klägerin sieht zu Unrecht eine Handlungspflicht des Beklagten aufgrund Garantenstellung darin begründet, daß sie nach Abweisung ihrer Unterlassungsklage durch die Zivilgerichte rechtlos gestellt werde, wenn die Bauaufsichtsbehörde es weiterhin ablehne, gegen die Beigeladenen einzuschreiten.

Es läßt sich nicht dem Beklagten anlasten oder zurechnen, daß sich das Landgericht Landshut und das Oberlandesgericht München nicht an der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts ausgerichtet haben, wonach eine materiell und formell baurechtswidrige Grundstücksnutzung nicht ordnungsmäßig im Sinne des § 917 Abs. 1 Satz 1 BGB ist. Die zivilgerichtliche Versagung eines Unterlassungsanspruchs, aufgrund derer sich die Klägerin zur Duldung des Notwegs verpflichtet sieht, ist nicht eine adäquate rechtliche Folge davon, daß von baubehördlicher Seite bisher nichts gegen die baurechtswidrigen Zustände auf dem Grundstück der Beigeladenen unternommen worden ist. Eine Handlungspflicht des Beklagten läßt sich auch nicht aus einem vorausgegangenen Tun herleiten, das geeignet war, für die Klägerin die Gefahr einer Eigentumsbeeinträchtigung herbeizuführen. Durch die zivilgerichtlichen Urteile ist eine vom Verhalten der Bauaufsichtsbehörde unabhängige Ursachenkette in Gang gesetzt worden. Das Landratsamt war von Rechts wegen nicht verpflichtet, den Prozeßrisiken eines zivilrechtlichen Streites um die Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme des Grundstücks der Klägerin durch die Beigeladenen von vornherein dadurch vorzubeugen, daß es die Wohnnutzung untersagte.

Überdies ist der Auffassung der Klägerin, sie sei nach Abweisung ihrer zivilgerichtlichen Unterlassungsklage künftig hinsichtlich eines Notwegrechts der Beigeladenen rechtlos gestellt, schon im Ansatz nicht zu folgen. Sie beruht auf der Annahme, durch die zivilgerichtlichen Urteile sei ein Junktim zwischen der Inanspruchnahme ihres Grundstücks und der Nutzung des Grundstücks der Beigeladenen geschaffen worden, da für die Zukunft feststehe, daß sie den Notweg werde dulden müssen, solange die Beigeladenen ihre Wohnnutzung fortsetzten und der Beklagte davon absehe, diese Nutzung zu untersagen. Indes ist durchaus fraglich, ob das Ziel, einer solchen Belastung vorzubeugen, mit den Mitteln des Zivilrechts nicht mehr erreichbar ist. Die Klägerin geht davon aus, daß die Entscheidungüber die Existenz eines Notwegrechts jedem weiteren Streit entzogen sei. Dies versteht sich jedoch nicht von selbst. Die von der Klägerin vor den Zivilgerichten erhobene Klage war auf § 1004 Abs. 1 BGB gestützt und darauf gerichtet, die Benutzung ihres Grundstücks zu unterlassen. Die Klageabweisung wurde vom Landgericht und vom Oberlandesgericht damit begründet, daß die Beigeladenen einredeweise die Duldung eines Notwegs verlangen könnten. Die Klägerin steht erkennbar auf dem Standpunkt, daß die zivilgerichtlichen Ausführungen über ihre Duldungspflicht in materieller Rechtskraft erwachsen seien. Sie übersieht dabei aber, daß sich die Rechtskraft lediglich auf die Aberkennung des im Vorprozeß verfolgten Unterlassungsanspruchs erstreckt und nicht auch auf die als Vortrage geprüfte Verpflichtung, einen Notweg zu dulden (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1963 - V ZR 32/62 - NJW 1963, 1917).

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß die Beurteilung eines als vorgreiflich angesehenen Rechtsverhältnisses als Urteilselement nicht in Rechtskraft erwächst (vgl. BGH, Urteile vom 30. Januar 1985 - IV b ZR 67/83 - BGHZ 93, 330, vom 25. Februar 1985 - VIII ZR 116/84 - BGHZ 94, 29, und vom 7. Juli 1993 - VIII ZR 103/92 - BGHZ 123, 137). Dies legt die Annahme nahe, daß es der Klägerin unbenommen ist, die Frage, ob ein Notwegrecht besteht, zum Gegenstand eines weiteren zivilrechtlichen Rechtsstreits zu machen. Würde das Zivilgericht in einem solchen Prozeß - entgegen dem oben Ausgeführten - ein Notwegrecht der Beigeladenen bejahen, so könnte die Klägerin - was offenbar ihrem ursprünglichen Anliegen nahekommt - gemäß § 917 Abs. 2 BGB eine Entschädigung in Gestalt einer Rente verlangen, in deren Bemessung auch etwaige von der Wegenutzung seitens der Beigeladenen zu erwartende Schäden am Grundstück einzustellen wären. Sollte das Zivilgericht dagegen das Nichtbestehen eines Notwegrechts feststellen, so könnte die Klägerin, gestützt auf die Bindungswirkung eines solchen Feststellungsurteils, ihren Unterlassungsanspruch erneut verfolgen. Die Rechtskraft der Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 9. März 1994 würde dem nicht entgegenstehen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1962 - III ZR 87/61 - BGHZ 37, 375 und vom 14. Juli 1995 - V ZR 171/94 - NJW 1995, 2993). Den hiermit verbundenen Fragen braucht der Senat indes nicht weiter nachzugehen; denn das Urteil des Oberlandesgerichts München erzeugt jedenfalls - wie angeführt - keine Handlungspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin.

Brauchte das Berufungsgericht die von ihm angenommene Belastung der Klägerin mit einem Notwegrecht als solche von Bundesrechts wegen nicht als Umstand zu werten, der geeignet war, das dem Beklagten durch Art. 89 Satz 2 BayBO eingeräumte Ermessen auf Null zu reduzieren, und dazu nötigte, gegen die Beigeladenen einzuschreiten, so stand es ihm in Auslegung und Anwendung des Landesrechts frei, zu Lasten der Klägerin darauf abzuheben, daß keine "unmittelbare auf andere Weise nicht zu beseitigende Gefahr für wesentlich geschützte Rechtsgüter" bestehe.

Die insoweit erhobenen Verfahrensrügen der Revision greifen nicht durch.

Der geltend gemachte Verstoß gegen § 86 Abs. 1 und 3 VwGO liegt nicht vor. Die schon im Berufungsverfahren anwaltlich vertretene Klägerin behauptet selbst nicht, eine Ortsbesichtigung beantragt zu haben. Dem Berufungsgericht brauchte sich eine Besichtigung der Örtlichkeiten ohne Beweisantrag von Amts wegen auch nicht aufzudrängen. Um sich ein Bild davon zu verschaffen, auf welcher Länge das Grundstück der Klägerin für den Notweg in Anspruch genommen wird, konnte es auf das Kartenmaterial zurückgreifen, das Bestandteil der Verwaltungsvorgänge war. Die Revision zeigt nicht auf, inwiefern dem Berufungsgericht die Verwertung dieser Unterlagen verwehrt gewesen sein könnte. Die Klägerin brauchte auch nicht darauf hingewiesen zu werden, daß es aus der materiellrechtlichen Sicht des Berufungsgerichts darauf ankam, ob die Belastung mit einem Notwegrecht das Merkmal einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Eigentums aufweist. Sie hat sich im Prozeß von Anfang an auf den Standpunkt gestellt, daß der Beklagte zu einem bauordnungsrechtlichen Einschreiten verpflichtet sei, weil ihr die Duldung eines Notwegs zur Ermöglichung einer baurechtswidrigen Nutzung des Grundstücks der Beigeladenen nicht zugemutet werden könne. Von daher war es ihre Sache, die Nachteile zu schildern, die die ihr auferlegte Duldungspflicht nach ihrer Einschätzung mit sich bringt.

Soweit die Klägerin § 114 VwGO als verletzt ansieht, beruht das Berufungsurteil nicht auf dem geltend gemachten Verstoß. Zwar ist der Revision einzuräumen, daß ein Verpflichtungsantrag, dem die Annahme einer Ermessensreduzierung auf Null zugrundeliegt, in aller Regel als Minus den Antrag mitenthält, die Behörde zur Neubescheidung nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten. Dem hat das Berufungsgericht nicht Rechnung getragen. Es hat sich mit der Prüfung begnügt, ob der Anspruch der Klägerin auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Anordnung einer Nutzungsuntersagung auf der Grundlage des Art. 89 Satz 2 BayBO in einen strikten Anspruch auf ein bauordnungsrechtliches Einschreiten umgeschlagen sein könnte. Der Frage, ob der Beklagte sein Ermessen unterhalb der Schwelle der Ermessensreduzierung auf Null ordnungsgemäß ausgeübt hat, ist es nicht nachgegangen. Es hat sich vielmehr in seinen abschließenden Bemerkungen auf den bloßen Hinweis beschränkt, daß es nach seiner Einschätzung dem Beklagten obliege, "im öffentlichen Interesse zu prüfen", ob die Voraussetzungen für eine Nutzungsuntersagung gegeben seien. Mit der Frage, ob die Bauaufsichtsbehörde ihr Ermessen auch unter dem Blickwinkel der Wahrung der von der Klägerin ins Feld geführten Interessen fehlerfrei ausgeübt hat, hat es sich nicht auseinandergesetzt. Dieser Fehler nötigt indes nicht zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.

Der von der Klägerin in die Waagschale geworfene private Belang ist auch nicht annähernd gewichtig genug, um die Entscheidung des Beklagten, kein Nutzungsverbot zu erlassen, in Frage zu stellen. Bei der Ausübung von Ermessen sind der Behörde, insbesondere durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Schranken gezogen. Würde der Beklagte die mit der Klage begehrte Nutzungsuntersagung trotz der von ihm angenommenen Schwere des Eingriffs für die Beigeladenen ausschlaggebend damit begründen, die Klägerin sei davor zu bewahren, daß ihr Grundstück als Zufahrt benutzt wird, so läge hierin auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ein übermäßiger Eingriff; denn die Klägerin wird nach ihren eigenen wiederholten Bekundungen nicht durch die Wohnnutzung als solche beeinträchtigt, sondern durch den Notweg über ihr Grundstück. Die Wohnnutzung auf dem Grundstück der Beigeladenen aber kann auch ohne den Notweg ausgeübt werden, denn das Grundstück verfügtüber eine direkte Verbindung - wenn auch nur über einen Treppenweg - mit der öffentlichen Straße.

Eine Entscheidung über den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag ist dem Senat verwehrt. Das Berufungsgericht hat diesen Antrag übergangen, obwohl es sich mit ihm hätte auseinandersetzen müssen. Stehen bei einer Klagenhäufung im Sinne des§ 44 VwGO die erhobenen prozessualen Ansprüche zueinander im Verhältnis von Haupt- und Hilfsantrag, so muß das Gericht bei Abweisung des Hauptantrages den Hilfsantrag bescheiden. Die Klägerin hatte bereits im erstinstanzlichen Verfahren neben dem Verpflichtungsantrag den auf Feststellung gerichteten Hilfsantrag gestellt. Dieser Antrag ist auch zur Entscheidung in der Berufungsinstanz angefallen. Das Verwaltungsgericht hat dem Hauptantrag stattgegeben. Sprach das Berufungsgericht auf die hiergegen eingelegte Berufung des Beklagten und der Beigeladenen der Klägerin den mit dem Hauptantrag verfolgten Anspruch ab, so führte es innerprozessual die Bedingung herbei, an die der Hilfsantrag geknüpft war. Ging es auf diesen Antrag nicht ein, so schöpfte es das Klagebegehren nicht voll aus. Die Klägerin hat es indes unterlassen, die Nichtbescheidung als Verfahrensfehler geltend zu machen. Vom Rügeerfordernis war sie nicht freigestellt. § 137 Abs. 3 VwGO erweitert zwar die Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts im Interesse der Rechtseinheit und der Rechtsfortbildung auf dem Gebiet des materiellen Rechts, er ändert aber nichts daran, daß die Prüfung von Verfahrensmängeln nur aufgrund von frist- und formgerecht erhobenen Revisionsrügen zulässig ist.

Selbst wenn jedoch davon auszugehen wäre, daß es der Klägerin in der Revisionsinstanz unbenommen ist, den Hilfsantrag zu stellen, bliebe die Klage in diesem Punkt ebenfalls erfolglos. Es mag unterstellt werden, daß es sich insoweit nicht um eine unzulässige Klageänderung im Sinne des § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO, sondern um eine bloße Erweiterung des Klagantrages in der Hauptsache nach § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO handelt. Für die begehrte Feststellung, die allein auf der Grundlage des § 43 VwGO in Betracht käme, ist jedenfalls deshalb kein Raum, weil die Tatsache der Rechtswidrigkeit der Nutzung zwischen den Parteien nicht streitig ist. Der Beklagte hat zu keiner Zeit in Abrede gestellt, daß das Gebäude auf dem Grundstück der Beigeladenen im Sinne des Art. 89 Satz 2 BauBO in Widerspruch zuöffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt wird. Um dies zu bestätigen, bedarf es ihm gegenüber keines Feststellungsurteils.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO.