I.

Der Kläger ist Steuerhauptsekretär im Dienst des beklagten Landes. Er wurde 1972 zum Aufstieg für die Laufbahn des gehobenen Dienstes in der Steuerverwaltung zugelassen. Vom 26. Januar bis 10. April 1973 nahm er am Einführungslehrgang 1972 teil. In der anschließenden Zwischenprüfung erzielte er im schriftlichen Teil die Gesamtnote 4, 62, womit die Zwischenprüfung nicht bestanden war.

Im Juni 1973 beantragte der Kläger, ihn zur Ausbildung 1973 für die Laufbahn des gehobenen Dienstes zuzulassen: Er sei kurz vor Beginn seiner vorigen praktischen Ausbildung und des Unterrichts an einer Nierenentzündung erkrankt, habe im Dezember 1972/Januar 1973 seinen Resturlaub einbringen müssen und gleich nach Beginn des Einführungslehrganges unter zunehmend heftiger werdenden Nierenschmerzen gelitten, was zu einem starken Leistungsabfall geführt habe. Er habe aber auf keinen Fall aufgeben wollen und trotz der für ihn sehr schwierigen Bedingungen an der Zwischenprüfung 1973 teilgenommen.

Mit Bescheid vom 16. Juli 1973 lehnte die Oberfinanzdirektion München den Antrag ab mit der Begründung, eine nochmalige Zulassung zur Ausbildung für den gehobenen Dienst sei nicht möglich, da dies eine Umgehung der kraft Gesetzes ausgeschlossenen Wiederholbarkeit der Zwischenprüfung wäre und dem Sinn der gesetzlichen Regelung zuwiderliefe. Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die Oberfinanzdirektion München mit Widerspruchsbescheid vom 12. September 1973 als unbegründet zurück.

Mit der Klage hat der Kläger beantragt,

Das Verwaltungsgericht Regensburg hat dieser Klage mit Urteil vom 10. November 1976 stattgegeben. In der Berufungsinstanz hat der Kläger in Abänderung seines bisherigen Klageantrages beantragt

Mit dieser Maßgabe hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof durch sein auf die mündliche Verhandlung vom 10. November 1978 ergangenes Urteil die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

§ 6 Abs. 1 Satz 1 des Steuerbeamten-Ausbildungsgesetzes (StBAG) in der hier anzuwendenden Fassung vom 16. Mai 1961 (BGBl. I 603; berichtigt BGBl. I 800), zuletzt geändert durch das Gesetz zur Änderung des Deutschen Richtergesetzes vom 10. September 1971 (BGBl. I S. 1557) - StBAG F. 1961 - räume dem Dienstherrn eine Beurteilungsermächtigung ein.

Die Oberfinanzdirektion habe von dieser Beurteilungsermächtigung mit der Begründung keinen Gebrauch gemacht, daß Laufbahn- und Aufstiegsbewerber, die die Zwischenprüfung nicht bestanden hätten, aus Rechtsgründen nicht erneut zum Vorbereitungsdienst bzw. zur Einführung zugelassen werden könnten. Diese Rechtsansicht treffe nicht zu. Zu Unrecht berufe sich der Beklagte auf § 6 Abs. 3 Satz 2 StBAG F. 1961. Diese Vorschrift schließe nur die Wiederholung der Zwischenprüfung innerhalb der laufenden Ausbildung aus, nicht aber eine neuerliche Zulassung zur Ausbildung bei neuer Feststellung der Eignung. Somit habe der Bewerber ein Recht darauf, daß bei einem erneuten Zulassungsantrag die Behörde sich fehlerfrei ein Urteil darüber bilde, ob er nunmehr geeignet sei oder nicht. Erst im Rahmen dieser erneuten Beurteilung dürfe die Behörde dem Umstand entscheidendes Gewicht beimessen, daß der Bewerber den Aufstieg bereits einmal erfolglos versucht habe.

Eine Umdeutung der vorliegenden fehlerhaften Entscheidung in eine Entscheidung, die den Gebrauch der Beurteilungsermächtigung und eine Ermessensausübung einschließe, scheide aus.

Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Der Kläger tritt der Revision des Beklagten entgegen.

II.

Die Revision des beklagten Landes bleibt ohne Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zutreffend ein berechtigtes Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bejaht, weil der Kläger damit rechnen muß, daß ihm die nach wie vor angestrebte erneute Zulassung zur Aufstiegsausbildung auch künftig aus den hier streitigen Gründen versagt wird.

Gleichfalls zutreffend hat das Berufungsgericht die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides und des Widerspruchsbescheides festgestellt. Dem Beklagten standen bei der Entscheidung über den Antrag des Klägers auf erneute Zulassung zur Aufstiegsausbildung eine Beurteilungsermächtigung und ein Ermessensspielraum zu, die er verkannt hat: Er hat nicht von diesen Ermächtigungen zuungunsten des Klägers Gebrauch gemacht, sondern ausdrücklich von einer Beurteilungs- und Ermessensentscheidung abgesehen, weil er sich fälschlich für verpflichtet hielt, schon aus Rechtsgründen den Antrag abzulehnen. Hierdurch ist der Kläger in seinem Recht auf eine von Beurteilungs- und Ermessensfehlern freie Entscheidung verletzt worden. Da den Verwaltungsgerichten keine eigene Beurteilungs- und Ermessensentscheidung zusteht, läßt sich auch nicht ausschließen, daß der Beklagte bei Ausschöpfung seiner Entscheidungskompetenz zu einem für den Kläger günstigeren Ergebnis gelangt wäre.

Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 StBAG F. 1961 können Beamte zur nächsthöheren Laufbahn zugelassen werden, wenn sie nach ihrer Persönlichkeit für den Aufstieg geeignet erscheinen und erheblich über dem Durchschnitt liegende Leistungen aufweisen. Die Vorschrift regelt die Zulassung zur Aufstiegsausbildung auf der Grundlage des in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsprinzips. Sie räumt dem Dienstherrn eine - verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nachprüfbare - Beurteilungsermächtigung für die Frage ein, ob und ggf. in welchem Maße ein Beamter für den Aufstieg geeignet ist, sowie einen Ermessensspielraum hinsichtlich der Frage, wieviele und welche der als geeignet erscheinenden Beamten zum Aufstieg zugelassen werden.

Die Vorschrift des § 6 Abs. 3 Satz 2 StBAG F. 1961, nach der die Zwischenprüfung nicht wiederholbar war, schränkte die Beurteilungsermächtigung und Ermessensfreiheit des Dienstherrn bei der Entscheidung über einen späteren Antrag auf erneute Zulassung zur Aufstiegsausbildung nicht ein. Der Wortlaut der Vorschrift nötigt jedenfalls nicht zu einer solchen Auslegung, weil er - andere als z.B. die von der Revision angeführten Vorschriften des Art. 51 Abs. 1 Nr. 4 des Bayerischen Hochschulgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. November 1978 (GVBl. S. 791) und des § 29 Abs. 1 Satz 2, § 59 Abs. 2 Satz 5, § 61 Abs. 4 der Bayerischen Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Juristen (JAPO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Juni 1977 (GVBl. S. 425) - die Frage einer später neu zu beginnenden Ausbildung nicht erwähnt. Auch nach ihrer Stellung im Zusammenhang des § 6 StBAG F. 1961 befaßte sich die Vorschrift allein mit dem Ablauf und ggf. dem Abbruch der einmal begonnenen Ausbildung. Sachlich bestand für den Gesetzgeber kein Anlaß, über die Beurteilungsermächtigung und den Ermessensspielraum des Dienstherrn hinaus eine erneute Zulassung zur Aufstiegsausbildung zwingend auszuschließen, insbesondere auch für den Fall einer späteren wesentlichen Verbesserung des Eignungs- und Leistungsbildes. Der Dienstherr steuert, wie dargelegt, ohnehin den Zugang zu der von ihm selbst betriebenen Aufstiegsausbildung nach seinem Eignungsurteil und seinem personalpolitischen Ermessen. Dabei kann er ein früheres Versagen in der Zwischenprüfung sachgerecht berücksichtigen. Das mag in vielen, vielleicht in den meisten Fällen dazu führen, daß ein früher gescheiterter Aufstiegsbewerber nicht erneut für den Aufstieg als geeignet angesehen oder jedenfalls seine Eignung im Vergleich zu anderen Bewerbern als fragwürdiger beurteilt wird. Doch läßt sich die Möglichkeit nicht ausschließen, daß er später nach seinem Eignungs- und Leistungsbild auch unter Berücksichtigung des früheren Versagens dem Dienstherrn als für den Aufstieg geeignet und auszuwählen erscheint. Dabei fällt ins Gewicht, daß das Versagen nach einem verhältnismäßig kurzen Teil der Ausbildung eine entsprechend schwächere Grundlage für den Schluß bietet, der Prüfling werde auch später keine oder wenig Aussicht auf Erreichung des Ausbildungszieles haben, als dies beim endgültigen Versagen am Ende eines vollen Ausbildungsganges der Fall sein mag.

Die von der Revision herangezogenen Vorschriften des Bayerischen Hochschulgesetzes und der Bayerischen Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Juristen sind mit der hier zu behandelnden Regelung nicht vergleichbar. Sie gehen nicht nur auf die Frage einer erneuten Ausbildung ausdrücklich ein, sondern betreffen auch Ausbildungsgänge, die als allgemeine Ausbildungsstätten im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG gerade keiner vergleichbaren Steuerung des Zugangs zugänglich sind; zudem befassen sie sich nicht mit Zwischen-, sondern mit Abschlußprüfungen, übrigens hat der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in dem von der Revision angeführten Urteil vom 14. Juni 1963 - BVerwG 7 C 145.61 - (Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 21 = DVBl. 1964, 317) und dem Beschluß vom 19. Januar 1976 - BVerwG 7 B 63.75 - (Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 71) die Frage eines erneuten Studiums nicht behandelt. Ferner hat der erkennende Senat im Urteil vom 17. Juli 1969 - BVerwG 2 C 8.66 - (DÖD 1970, 71) zwar die Auslegung der Prüfungsordnung Tür die Seminare des Hessischen Verwaltungsschulverbandes durch den Hessischen Verwaltungsgerichtshof gebilligt, wonach die endgültig nicht bestandene Abschlußprüfung des Verwaltungsschulverbandes auch nach einem erneuten Aufstiegslehrgang nicht nochmals wiederholt werden könne. Auch dieser Fall ist mit dem hier zu entscheidenden aber u.a. deshalb nicht vergleichbar, weil es um eine Abschlußprüfung ging, so daß es keiner Erörterung bedarf, inwieweit an dieser Entscheidung festzuhalten wäre.

Da der anzuwendenden Vorschrift keine starre Ausschlußregelung zu entnehmen ist, bedarf es auch keines Eingehens auf die Frage, ob eine solche unter den hier gegebenen Umständen mit höherrangigem Recht, insbesondere mit Art. 33 Abs. 2 GG, vereinbar wäre.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.