Das Berufungsgericht hat die Klage ohne die Frage, ob der Kläger unter das Gesetz 131 falle, zu entscheiden, aus folgenden Gründen für unbegründet erachtet:

Das beklagte Land sei nicht in das zwischen dem Reich und dem Kläger begründete außerplanmäßige Beamtenverhältnis eingetreten; aber selbst wenn dieses Beamtenverhältnis fortgesetzt worden wäre, hätte das beklagte Land gemäß §16 des RBesG von der Zahlung der Diäten absehen und den Kläger mit dem Unterhaltszuschuß abfinden dürfen, weil während des Vorbereitungsdienstes keine "volle Beschäftigung im Staatsdienst" vorgelegen hätte; schließlich sei auch in wirksamer Weise ein Widerruf erklärt worden.

Ob die von der Revision gegen diese Begründung erhobenen Angriffe stichhaltig sind, braucht nicht erörtert zu werden. Es kann auch unentschieden bleiben, ob nicht die Klage schon deshalb abzuweisen wäre, weil bereits das Hauptverteidigungsvorbringen des beklagten Landes, daß der Kläger unter das Gesetz 131 falle und nach diesem einen Anspruch auf die geltend gemachten Diäten nicht habe, als zutreffend angesehen werden muß.

Auf alle Fälle scheitert der geltend gemachte Anspruch daran, daß der Kläger sich mit der vom beklagten Land verlangten und nach Eingang seines Antrages ausgesprochenen neuen Beamtenernennung - zum Gerichtsreferendar - einverstanden erklärt hat. Am Vorliegen eines derartigen Einverständnisses in dem maßgebenden Zeitpunkt von 1949 ist nicht zu zweifeln, wenn man den unstreitigen Sachverhalt der Unterrichtung des Klägers über die Übung des beklagten Landes und seine daraufhin erfolgte Antragstellung berücksichtigt. Ob sich der Kläger der daraus entspringenden Rechtsfolgen voll bewußt war, ist unerheblich. Der Zweck der Neuernennung war ihm jedenfalls klar; er hat somit zugestimmt, zu dem beklagten Land in der Stellung eines Gerichtsreferendars während seines Vorbereitungsdienstes in ein Verhältnis zu treten.

Mit der Ernennung zum Gerichtsreferendar ist sein bis dahin etwa noch vorhanden gewesenes Beamtenverhältnis als Assessor (K) in das neue Beamtenverhältnis umgewandelt worden. Daß derartige Gestaltungen, wenn der Beamte zustimmt, möglich sind, hat der Senat auch schon in anderen Entscheidungen ausgesprochen (vgl. Urteile vom 20. Mai 1954 in den Sachen III ZR 16/53 und III ZR 92/53).

Der Kläger ist zu Unrecht der Ansicht, daß bei Beachtung seiner damaligen Lage (er sei erst kurz vorher aus der Kriegsgefangenschaft zurückgekehrt und habe die Rechtslage noch nicht übersehen können) die Berufung auf sein Einverständnis dem beklagten Land gemäß §242 BGB verwehrt sein müßte. Es muß auch die Lage des beklagten Landes berücksichtigt werden. Dieses wollte auch im Falle des Klägers nur zu der Gestaltung des Vorbereitungsdienstes kommen, wie sie in seinem Bereich üblich war. Durch das Verhalten des Klägers mußte es dazu bestimmt werden, eine Prüfung dahin, ob die Auflösung eines etwa noch fortbestehenden Beamtenverhältnisses als Assessor (K) in einer anderen Weise möglich wäre, für überflüssig zu halten. Deshalb kann ihm nicht der Vorwurf eines unzulässigen Verhaltens gemacht werden, wenn es dem nach Ablauf von mehr als einem Jahr erhobenen Anspruch auf Diätennachzahlung auch unter Berufung auf das Einverständnis des Klägers mit seiner bloßen Beschäftigung als Gerichtsreferendar entgegentritt.

Aus diesen Gründen muß der Revision der Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung folgt aus §97 ZPO.