I.

Eingetragene Warenzeichen:

Ansprüche aufgrund der Warenzeichen Nummern 869 654, 875 598 und 876 089 verneint das Berufungsgericht. Das wird von keiner Seite in Frage gestellt. Dagegen ist das Berufungsgericht der Ansicht, die beanstandete Werbung verletze das der Klägerin unter der Nummer 863 007 eingetragene Warenzeichen, das auf einer roten Kreisfläche in weißen breiten Druckbuchstaben untereinander die Worte "Der rote Punkt" (ohne Anführungszeichen) aufweist. Gegenüber diesem Zeichen hatte die Beklagte den Einwand der Nichtbenutzung erhoben. Das Berufungsgericht hat ihn abgelehnt und dazu ausgeführt: Die Klägerin habe dieses Zeichen zwar nicht in der eingetragenen, wohl aber in einer abgewandelten Form benutzt, die auf einer roten Kreisfläche in schwarzer Druckschrift untereinander die Worte "Der rote GARANTIE Punkt" (ohne Anführungszeichen) oder, noch häufiger, "Die Rote-Punkt-Garantie" (mit Anführungszeichen) aufgewiesen habe. Unter Hinweis auf die KIM-Mohr-Entscheidung des Senats (GRUR 1975, 135 f) meint das Berufungsgericht, die Benutzung in dieser Form sei zur Rechtserhaltung ausreichend gewesen. Denn letztlich kommt es darauf an, ob der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein- und dasselbe Zeichen ansähe. Das sei hier der Fall, weil die rote Kreisfläche und die Deutung und Wiederholung des beherrschenden Bildmotivs "roter Punkt" im Text in der Abwandlung unverändert erhalten geblieben sei. Die Abänderung in der Farbe der Schrift und in den Schrifttypen und in der Erweiterung des Textes beeinflußten dagegen den Gesamteindruck nicht so, daß der Verkehr darin zwei verschiedene Zeichen sehe.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. GRUR 1972, 180, 182 [BGH 19.11.1971 - I ZR 72/70] - Cheri; GRUR 1975, 135, 137 - KIM-Mohr; GRUR 1981, 53, 54 - Arthrexforte) reicht die Benutzung einer von der Rolleneintragung abweichenden Zeichenform grundsätzlich nicht aus, um als Benutzung des eingetragenen Zeichens zu gelten. Zwar kann, wie in der KIM-Mohr-Entscheidung ausgeführt, bei älteren Warenzeichen, die schon vor Einführung des Benutzungszwanges in abgewandelter Form benutzt worden sind, im Hinblick auf den Vertrauenstatbestand eine großzügigere Beurteilung in Betracht kommen. Bei Zeichen, die, wie im Streitfall, erst nach Einführung des Benutzungszwanges eingetragen worden sind, und bei denen eine solche Ausnahmelage nicht besteht, sind willkürliche Abwandlungen der Gebrauchsform gegenüber der Eintragung im Hinblick auf die Notwendigkeit klarer Rechtsverhältnisse im allgemeinen nur in den Grenzen als rechtserhaltend zu betrachten, die im KIM-Mohr-Urteil als bestimmungsgemäße und verkehrsübliche oder durch den praktischen Gebrauch gebotene Art der Benutzung bezeichnet worden sind (vgl. BGH GRUR a.a.O. - Arthrexforte - dieser Urteilsabdruck gibt im übrigen die Benutzungsform unrichtig, weil in fortlaufender Zeile geschrieben, wieder, statt die Bestandteile Arthrex und forte untereinander zu setzen).

Danach durfte das Berufungsgericht die Verwendung der vorgelegten Formen, insbesondere des "Rote-Punkt-Garantie"-Anhängers, nicht als Benutzung des eingetragenen Zeichens anerkennen. Dabei kann dahingestellt bleiben, welche Bedeutung der Abwandlung der Schriftfarbe von weiß in schwarz und der Wahl einer anderen Schriftart zukommen könnte. Denn jedenfalls die Abwandlung der Wortbestandteile von "Der rote Punkt" in "Die Rote-Punkt-Garantie" bzw. "Der rote GARANTIE Punkt" kann nicht mehr als eine bestimmungsgemäße, verkehrsübliche oder durch den praktischen Gebrauch gebotene Art der Benutzung angesehen werden. Die Klägerin hat dafür keine Gründe angeführt, das Berufungsgericht solche nicht festgestellt, sie liegen auch nicht nahe, so daß von einer willkürlichen Änderung auszugehen ist. Sie kann im Streitfall umso weniger Rechtsschutz beanspruchen, als mit der Verbindung des Begriffs "Der rote Punkt" mit dem Wort "GARANTIE" durch zwei Bindestriche bzw. mit der Hervorhebung des eingefügten Wortes "GARANTIE" durch Großbuchstaben für den Verkehr überhaupt zweifelhaft werden kann, ob es sich um einen Herkunftshinweis handeln und nicht stattdessen in erster Linie auf das "Garantieversprechen" hingewiesen werden solle. Das Berufungsgericht hätte insoweit nicht unbeachtet lassen dürfen, daß dieser "Rote-Punkt-Garantie"-Anhänger aufklappbar war und tatsächlich auf der Innenseite als Garantiekarte ausgestaltet war und daß der Text des Garantieversprechens im Inneren überdies mit dem "Knirps"-Warenzeichen der Klägerin als Herkunftshinweis "unterzeichnet" war. Das Berufungsgericht hätte ferner nicht außer acht lassen dürfen, daß die Rück-(oder Vorder)Seite des Anhängers ebenfalls mit dem Knirps Warenzeichen (auf dem Untergrund der auch auf dieser Seite roten Anhängerscheibe) versehen war. Die Frage, ob der Verkehr in der "Garantie-Punkt"-Seite des Anhängers überhaupt einen zeichenmäßigen Unternehmenshinweis sehen konnte, muß daher offenbleiben. Daß sie sich überhaupt stellt, bekräftigt die Beurteilung, daß es sich nicht um eine im Hinblick auf einen bestimmungsgemäßen Gebrauch des Zeichens Nr. 863 007 sinnvolle Abwandlung handelt. Danach kommt es auf die weitere Frage, ob der Verkehr in dieser Abwandlung das eingetragene Zeichen wiedererkennt, nicht mehr an, so daß der Nichtbenutzungs-Einwand als begründet anzuerkennen ist.

II.

Ausstattungsrecht

1)

Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche ferner aufgrund des § 25 WZG für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt, der Begriff des roten Punktes und seine bildliche Darstellung habe sich im Verkehr auch in isolierter Form als Kennzeichen der Klägerin in Bezug auf Schirme durchgesetzt. Welche Größenvorstellungen der Verkehr mit dem Begriff des roten Punktes im Zusammenhang mit den Schirmen der Klägerin verbinde, könne und brauche nicht abschließend geklärt zu werden. Die Klägerin habe den roten Punkt in ihrer Werbung isoliert oder in Kombination mit anderen Kennzeichnungsmitteln in den verschiedensten Größen dargestellt, stets aber eindeutig und auffällig überdimensioniert in einer Größe, die ihn eigentlich nicht mehr als Punkt, sondern als Kreisfläche erscheinen lasse.

Für die Verkehrsdurchsetzung spreche, daß die Klägerin eindeutige Marktführerin sei, ihre Schirme als besondere Qualitätsprodukte auf dem deutschen Markt allgemein bekannt seien, daß sie seit 1969 etwa 10 Mio. Schirme verkauft habe, von denen jeder mit einem oder mehreren Warenzeichen der Klägerin mit wesentlicher Herausstellung eines roten Punktes (bzw. einer roten Kreisfläche) versehen gewesen sei, und ferner, daß die Klägerin seit 1971 etwa 16 Mio. DM für die Durchsetzung des roten Punktes in der Werbung ausgegeben habe. Besonders deutlich aber ergebe sich die Verkehrsdurchsetzung aus dem von der Klägerin vorgebrachten Ergebnis einer Meinungsbefragung. Danach hätten von insgesamt 1200 befragten Personen 69 % die Bezeichnung "Roter Punkt" den Produkten der Klägerin zugeordnet, während auf die Konkurrenzprodukte "Kobold" und "Boy" nur 4 % bzw. 2 % entfallen seien. Dieses Ergebnis sei eindeutig, so daß von einer starken Verkehrsdurchsetzung ausgegangen werden müsse. Mit dieser Ausstattung, so führt das Berufungsgericht dann des näheren aus, sei die angegriffene Darstellung verwechselbar.

2)

Bedenken begegnet es in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht, daß das Berufungsgericht der Klägerin einen Ausstattungsschutz an einem isolierten roten Punkt (roter Kreisfläche), gleich welcher Größe, zuerkannt hat.

a)

In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß der Ausstattungsschutz des § 25 WZG an die konkrete Aufmachung anknüpft, mit der die Ware dem Publikum entgegentritt (vgl. BGH GRUR 1953, 40, 41 - Gold-Zack; GRUR 1968, 371, 373, 374 - Maggi). Dies gilt auch für die Verwendung von Farben, die grundsätzlich nicht als solche, sondern nur in den konkret verwendeten Gestaltungen als Gegenstand eines Ausstattungsrechts in Betracht kommen (vgl. Maggi a.a.O. Seite 374). Es gilt auch nichts anderes, wenn die gleiche Ausstattung in verschiedenen Größen in der Werbung verwendet wird. Aus einer solchen Verwendungsart folgt nicht ohne weiteres, daß z.B. ein roter Punkt in jeder beliebigen Größe - der Begriff eines roten Punktes, wie das Berufungsgericht formuliert - Gegenstand des Ausstattungsrechtes ist. Vielmehr ist auch in einem solchen Falle grundsätzlich für jede der konkreten Benutzungsformen festzustellen, ob sie Verkehrsgeltung erlangt hat. Das wird im Falle bloßer Größenvariationen zwar meist nahe liegen, ist aber, wie auch der Streitfall zeigt, keineswegs immer der Fall, insbesondere dann nicht, wenn der Größenunterschied zu einer qualitativen Veränderung führt oder das Merkmal nicht isoliert, sondern als Bestandteil unterschiedlicher Merkmalskombinationen verwendet wird. Diese Auffassung steht nicht im Widerspruch zu den Grundsätzen der genannten Maggi-Entscheidung. Dort ist allerdings für den Fall der Verwendung einer Farbkombination für die Ausstattung eines ganzen Warensortiments angenommen worden, daß ein Ausstattungsrecht auch an den gemeinsamen Ausstattungsmerkmalen bestehen könne (a.a.O. Seite 374), dort der Farbkombination gelb/rot. Von dieser Konstellation unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt: Bei zunehmender Größe eines als Herkunftshinweis verwendeten und angesehenen Punktes wird dieser nach üblichem Verständnis schließlich nicht mehr als Punkt angesehen, sondern gewinnt einen anderen Charakter, etwa, je nach dem Zusammenhang, als Fläche, Untergrund oder Hintergrund. Dadurch kann der Eindruck eines Herkunftshinweises verloren gehen, wenn dieser Hinweis für den Verkehr gerade in dem Bild eines Punktes liegt. Eine solche qualitative Veränderung kam dagegen bei der Variation der gelb-roten Farbgebung des Maggi-Sortiments nicht in Betracht, war auch nicht Gegenstand der dort angestellten Erörterungen.

Wenn das Berufungsgericht von der Durchsetzung des Begriffs des roten Punktes unabhängig von dessen Größe spricht, so meint es danach wohl nur, daß sich der Schutzumfang der Ausstattung auf Punkte und Kreisflächen jeder Größenordnung erstrecke (vgl. zum Schutzumfang einer geschützten Farbbezeichnung BGH GRUR 1979, 853 - LILA). Diese Frage kann aber erst beantwortet werden, wenn festgestellt ist, welche konkrete Verwendungsform als Ausstattung im Verkehr durchgesetzt ist.

b)

Unstreitig ist insoweit, daß der rote i-Punkt als Bestandteil des Wort-Bild-Zeichens "Knirps" als Ausstattung durchgesetzt ist. Im Tatbestand des Urteils festgestellt ist ferner, daß die Klägerin die Darstellung eines roten Punktes bzw. einer roten Kreisfläche in unterschiedlichen Größen teils isoliert benutzt hat. Über den Umfang der isolierten Benutzung und über die dabei verwendeten Größen enthält das Urteil keine Feststellungen, die für eine Durchsetzung eines isoliert verwendeten roten Punktes sprechen und dessen Größe festlegen könnten. Wenn das Berufungsgericht auf den Verkauf von etwa 10 Mio. Schirmen abstellt, "von denen jeder mit einem oder mehreren Warenzeichen der Klägerin mit wesentlicher Herausstellung eines roten Punktes (bzw. roter Kreisfläche) versehen war", so war davon im Prozeß nur unstreitig, daß diese Schirme mit dem Warenzeichen versehen waren, dessen kennzeichnendes Element das bekannte Markenwort "Knirps" ist. Daß der kleine rote i-Punkt in dem Schriftzug des Wortes "Knirps", wie das Berufungsgericht offenbar meint, vom Verkehr auch ohne die Verbindung mit dem Wort "Knirps" als Kennzeichen der Herkunft eines Schirmes aus dem Unternehmen der Klägerin verstanden wird, liegt Jedenfalls nicht so nahe, daß es keiner weiteren Begründung bzw. Beweiserhebung bedurft hätte. Daß andere Warenzeichen der Klägerin, die einen roten Punkt enthalten, in diesem Umfang im Verkehr verwendet worden sind, ist nicht dargelegt, es sei denn, man betrachtet, was vorstehend abgelehnt worden ist, die Verwendung der roten Anhänger mit der Aufschrift "Die Rote-Punkt-Garantie" bzw. "Der rote GARANTIE Punkt" als Verwendung des Warenzeichens Nr. 863 007 - breiter weißer Schriftzug "Der Rote Punkt" auf roter Kreisfläche. Allerdings könnte ein Ausstattungsrecht der Klägerin auch allein an der roten Kreisfläche dieses Anhängers in seiner konkreten Form bei hinreichender Verwendung entstanden sein. Das Berufungsgericht durfte aber insoweit angesichts des Bestreitens der Beklagten nicht ohne nähere Darlegung davon ausgehen - was es möglicherweise getan hat -, daß diese Garantieanhänger ebenfalls, wie offenbar das "Knirps"-Warenzeichen, in 10 Mio. Exemplaren verbreitet worden sind. Es hätte insoweit ferner prüfen müssen, ob dieser Anhänger im Verkehr als Kennzeichen im Sinne des § 25 WZG angesehen wird. Dies liegt nicht ohne weiteres nahe, weil Anhänger dieser Art im Verkehr, wenn auch vielleicht nicht für Schirme, häufiger verwendet werden und weil die Beschriftung dem Leser nahelegen kann, daß es sich nicht um eine Marke, sondern um die besondere Ausgestaltung einer Garantiekarte handele. Hierbei mußte auch in Erwägung gezogen werden, daß der Anhänger "Die Rote-Punkt-Garantie" auf seiner Rück-(oder Vorder-)seite das Knirps-Warenzeichen der Klägerin trug, was der Auffassung entgegenwirken konnte, betrieblicher Herkunftshinweis sei die rote Kreisfläche, auf der sich die Aufschrift "Die Rote-Punkt-Garantie" befand.

Das Berufungsgericht hat schließlich als entscheidend für die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung des roten Punktes das Ergebnis der von der Klägerin vorgelegten Meinungsumfrage erachtet. Auch das ist rechtlichen Bedenken ausgesetzt. Es ist zwar richtig, daß dort auf die Frage Nr. 55: "Zu welcher dieser Marken gehört die Bezeichnung "Roter Punkt"? insgesamt 69 % die Marke "Knirps" genannt haben (Tabelle Nr. 74). Bei der Beurteilung dieses Ergebnisses hätte das Berufungsgericht aber nicht außer acht lassen dürfen, daß den Befragten bereits zur Frage 4 c die Schirmfotos Nr. 1 und 2 der Anlage zur Meinungsumfrage vorgelegt worden waren. Diese Fotos zeigen deutlich das Warenzeichen der Klägerin (Nr. 875 593), bei dem der i-Punkt des Wortes "Knirps" rot ausgebildet ist. Ferner sind den Befragten zur Frage 50, also ebenfalls vor der Frage nach dem roten Punkt, die 5 Schirmfotos Nr. 10-13 a gezeigt worden, die sämtlich das genannte Warenzeichen mit dem roten Punkt aufweisen. Es ist zumindest fraglich, ob das Berufungsgericht diese Vorgänge in seine Beurteilung einbezogen hat. Geht man davon aus, so hätte es jedenfalls einer näheren Begründung bedurft, wenn das Berufungsgericht auch unter diesen Umständen das Ergebnis der Umfrage als eindeutig beurteilen wollte.

Nach alledem kann als festgestellt bisher nur angesehen werden, daß als Herkunftshinweis der rote i-Punkt im Zusammenhang mit dem Wort "Knirps" durchgesetzt ist. Daß insoweit die Verwendung der angegriffenen Verletzungsform keine Verwechslungsgefahr begründet, bedarf keiner Ausführung - unabhängig von der Frage der warenzeichenmäßigen Benutzung der Verletzungsform. Da die Klägerin behauptet hat, sie habe insgesamt mit ihren Garantie-Anhängern einen isolierten roten Punkt in einer Größe durchgesetzt, die die Verwendung der angegriffenen Form als verwechslungsfähig erscheinen lasse, war die Sache zur weiteren Prüfung, gegebenenfalls durch Einholung eines auf einer Meinungsumfrage beruhenden Gutachtens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Eines Eingehens auf die weiteren Revisionsangriffe, die insbesondere die Annahme eines warenzeichenmäßigen Gebrauchs der angegriffenen Darstellung sowie die Bejahung der Verwechslungsgefahr beanstanden, bedarf es danach im gegenwärtigen Verfahrensstand ebensowenig wie eines Eingehens auf die umstrittene Frage der hinreichenden Bestimmtheit des Klageantrags bzw. des Urteilsausspruchs, die allerdings im weiteren Verfahren einer Prüfung unter Berücksichtigung der von der Beklagten mit der Revisionserwiderung vorgetragenen Einwände bedarf.