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Bundesgerichtshof
Urt. v. 18.03.1977, Az.: I ZR 147/75

Anspruch eines Akquisiteur auf Provision nur für die bloße Informationserteilung; Erforderlichkeit einer klaren vertraglichen Regelung; Schadensersatzanspruch eines Handelsvertreters wegen Verletzung von Mitwirkungspflichten durch den Unternehmer; Abmahnung als Voraussetzung einer Vertragsstrafe nach Kündigung des Vertrages; Bindung des Revisionsgerichts an die tatrichterliche Feststellungen zum Vorliegen eines zur Künigung berechtigenden wichtigen Grundes

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
18.03.1977
Aktenzeichen
I ZR 147/75
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1977, 11879
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Frankfurt am Main - 25.06.1975

Prozessführer

Ingenieur Lothar H., C.straße 8, H.

Prozessgegner

Ingenieur Dr. Johannes N., R. weg 25, S.

Redaktioneller Leitsatz

  1. 1.

    Das Revisionsgericht kann eine Entscheidung des Tatrichters über das Bestehen eines zur fristlosen Kündigung berechtigenden wichtigen Grundes nur in beschränkten Umfang nachprüfen. Die Wertung durch den Tatrichter bindet das Revisionsgericht grundsätzlich. Die Prüfung in der Revisionsinstanz muß sich darauf beschränken, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes verkannt hat, ob ihm gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, ob es etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt oder Erfahrungssätze verletzt hat.

  2. 2.

    Wer endgültig zu verstehen gibt, daß er eine Vertragspflicht nicht erfüllen will, die für den anderen Teil erkennbar von ausschlaggebender Bedeutung ist, hat keinen Anspruch darauf, daß der andere ihm vor der Kündigungserklärung androht, er werde dies zum Anlaß einer fristlosen Kündigung nehmen, falls jener seine Einstellung nicht ändere.

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 18. März 1977
durch
die Vorsitzende Richterin Dr. Krüger-Nieland und
die Richter Dr. Schönberg, Dr. Frhr. v. Gassi, Schwerdtfeger und Rebitzki
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt (Main) vom 25. Juni 1975 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Der Beklagte ist Inhaber bzw. Mitinhaber Mehrerer Ingenieur- und Planungsbüros. Der Kläger, von Beruf Ingenieur, traf nach Eintritt in den Ruhestand mit dem Beklagten am 4. September 1968 eine Vereinbarung, wonach er für diese Büros als freier Mitarbeiter tätig wurde. Sein Aufgabengebiet war die Akquisition, "für deren Erfolgsleistung" er Provision erhalten sollte (§ 2). Nach § 3 des Vertrages sollte er "bei der Beschaffung von Aufträgen eine 10 %ige Grundprovision des Gesamthonorars" erhalten.

2

Der Vertrag enthält unter anderem folgende Bestimmungen:

3

§ 5

"Zur Ausübung seiner Tätigkeit benutzt Herr Dr. N. sein privates Fahrzeug.

Reisekosten und Spesen sowie Kilometergeld sind in den Honorar beinhaltet.

Herr Dr. N. erhält für seine Tätigkeit ab 1. September 1968 vom 1. September 1968 an gerechnet für eine Laufzeit eines halben Jahres monatlich DM 500,- als Vorausleistung auf sein späteres Honorar. Ein Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen irgendwelcher Art, die im Zusammenhang mit der Akquisition entstehen, besteht in der Regel nicht."

4

§ 7

"Die Vereinbarung ist für beide Teile 3 Jahre bindend und verlängert sich jeweils stillschweigend um 1 Jahr, wenn bis zum 30. Juni des Jahres keine Kündigung ausgesprochen wurde.

Die außerordentliche Kündigung kann nur aus einem schwerwiegenden Grund, wie z.B. Vertragsbruch, ausgesprochen werden. In diesem Fall hat der Schuldige eine Konventionalstrafe in Höhe von DM 30.000,- an den Schuldlosen zu zahlen."

5

Durch einen "Nachtrag" vom 10. Oktober 1969 wurde der Vertrag vom 4. September 1968 unter anderem dahin geändert, daß die Provision von 10 % auf 7 % herabgesetzt wurde und die dem Kläger geleistete Vorauszahlung von 3.000,- DM vom 1. September 1968 nicht "rückzahlbar" sein, jedoch mit dem späteren Honorar verrechnet werden sollte. § 5 erhielt folgende Fassung:

"Zur Ausübung seiner Tätigkeit benutzt Herr Dr. N. sein privates Fahrzeug.

Reisekosten und Spesen sowie Kilometergeld werden nach der effektiven Leistung abgerechnet.

Unter Vorlage einer km/Aufstellung werden 0,25 DM/km vergütet. Die Spesen und Reisekosten richten sich nach den üblichen Sätzen, die vom Finanzamt anerkannt werden."

6

Schließlich regelten die Parteien ihr Vertragsverhältnis durch einen neuen Vertrag vom 2. Dezember 1969, in den diese Spesenregelung übernommen wurde. Die Bestimmung des § 6, die sich mit der Fälligkeit der anfallenden Provisionen befaßt, erhielt folgenden Zusatz, der sich auch bereits im Nachtrag vom 10. Oktober 1969 befunden hatte:

"Herrn Dr. N. stehen für die von ihm eingebrachten Informationen während seiner Angestelltentätigkeit Provisionen zu. Die gleiche Provision erhält Herr Dr. N. bis 2 Jahre nach seinem Ausscheiden, sei es durch Kündigung, sei es durch Tod. Im Todesfall wird der Provisionsanspruch an seine Frau ausbezahlt."

7

Der Kläger ist bis zum Frühjahr 1971 für den Beklagten tätig gewesen. Mit keinem der vom Kläger dem Beklagtem benannten Interessenten ist es zum Abschluß eines Vertrages gekommen. Nachdem der Beklagte dem Kläger am 3. Dezember 1970 geschrieben hatte,

"Die bisher vorgenommene Regelung mit unserem Vorschuß wird Ihnen im kommenden Jahr durch einen Leistungsnachweis ersetzt",

8

teilte er dem Kläger am 22. März 1971 unter anderem mit:

"Eine weitere Zahlung der Reisekosten und Spesen wird von meinen Büros nicht mehr getragen, wenn nicht gleichzeitig ein Auftrag Ihrerseits nachgewiesen werden kann."

9

Ab Januar 1971 hat der Beklagte des Kläger keine Reisekosten und Spesen sehr gezahlt.

10

Unter dem 7. April 1971 ließ der Kläger dem Beklagten durch anwaltliches Schreiben mitteilen, er trage sich mit den Gedanken, den Vertrag fristlos zu kündigen, weil der Beklagte seine Vertragspflichten ständig gröblich verletze. Er warf dem Beklagten vor, allein auf sein, des Beklagten, nachlässiges und vertragswidriges Verhalten sei es zurückzuführen, daß es mit den von ihm, dem Kläger, benannten Interessenten nicht zu Vertragsabschlüssen gekommen sei; er kündigte Schadensersatzansprüche von 54.000,- DM an. Er wies den Beklagten darauf hin, daß er bei einer außerordentlichen Kündigung zudem berechtigt sei, gemäß § 7 des Vertrages die Zahlung einer Konventionalstrafe von 30.000,- DM zu verlangen. Nachdem der Beklagte die gegen ihn erhobenen Vorwürfe zurückgewiesen hatte, kündigte der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 18. Mai 1971 den Vertrag fristlos. Zur Begründung verwies er auf das Schreiben vom 7. April 1971. Er machte außerdem geltend, ihm stünden gemäß § 6 des Vertrages für die von ihm erbrachten Informationen Provisionen zu. Es handle sich dabei um die gleiche Provision wie für die Beschaffung von Aufträgen.

11

Der Kläger hat Klage erhoben und mit der sich aus den genannten Schreiben vom 7. April und 18. Mai 1971 ergebenden Begründung beantragt,

den Beklagten zu verurteilen,

  1. 1.

    an ihn "Schadensersatz" zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt werde, zuzüglich 4 % Zinsen ab Klageerhebung,

  2. 2.

    an ihn eine Vertragsstrafe in Höhe von 30.000,- DM zuzüglich 4 % Zinsen ab 1. Juni 1971 zu zahlen.

12

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Es hat eine Vertragsverletzung des Beklagten verneint und im übrigen die Auffassung vertreten, aus § 6 des Vertrages könne der Kläger keinen Anspruch auf Provision für bloße Informationen herleiten.

13

In der Berufungsinstanz hat der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen,

  1. 1.

    an ihn 15.000,- DM und 4 % Zinsen ab Klageerhebung zu zahlen,

  2. 2.

    an ihn 30.000,- DM als Vertragsstrafe nebst 4 % Zinsen ab 1. Juni 1971 zu zahlen.

14

Seinen Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe hat er nunmehr erstmalig zusätzlich damit begründet, daß der Beklagte sich durch die Weigerung, ihm für die Zeit ab Januar 1971 Reisekosten und Spesen zu erstatten, grob vertragswidrig verhalten und damit die Einstellung seiner, des Klägers, Tätigkeit sowie die fristlose Kündigung ausgelöst habe.

15

Das Oberlandesgericht hat den Beklagten verurteilt, dem Kläger eine Konventionalstrafe von 30.000,- DM nebst Zinsen seit dem 7. Oktober 1971 zu zahlen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Von den Kosten hat es dem Beklagten 2/3 der Kosten erster Instanz und dem Kläger sämtliche Übrigen Kosten auferlegt.

16

Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

17

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

18

I.

Das Berufungsgericht hält in Übereinstimmung mit dem Landgericht den mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von 15.000,- DM für ungerechtfertigt. Der Kläger - so führt es unter anderem aus - könne aus § 6 Abs. 2 Satz 1 des Vertrages vom 2. Dezember 1969 keinen Provisionsanspruch herleiten. Angesichts der Unüblichkeit, einem Akquisiteur bereits für die bloße Informationserteilung Provision zu zahlen, hätte es einer entsprechenden klaren Vertragsfassung bedurft, wenn man das habe vereinbaren wollen. Daran fehle es.

19

Ein Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger nicht zu. Selbst wenn man unterstelle, daß der Beklagte in einzelnen ihm vom Kläger genannten "Bedarfsfällen" seiner Mitwirkungspflicht nicht voll nachgekommen sei, fehle es an jeder substantiierten Darstellung dafür, daß es bei vertragsgemäßem Handeln des Beklagten zum Abschluß von Verträgen und damit zur Entstehung von Provisionsansprüchen des Klägers gekommen wäre. Darüber hinaus sei insoweit - insbesondere nach den vom Landgericht eingeholten Auskünften und dem Ergebnis der Parteivernehmung des Beklagten - ein Verschulden des Beklagten nicht bewiesen. Das gebe der Kläger selbst zu.

20

In diesem Umfang ist die Entscheidung des Berufungsgerichts rechtskräftig; der Kläger hat sie nicht angegriffen.

21

II.

Das Berufungsgericht hat den Kläger den Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in der begehrten Höhe mit folgender Begründung zugesprochen: Der Kläger könne diesen Anspruch zwar nicht damit rechtfertigen, daß der Beklagte die ihm vom Kläger gelieferten Informationen nicht sorgfältig verwertet habe. Der Anspruch stehe ihm jedoch deshalb zu, weil sich der Beklagte entgegen seiner sich auf § 5 Abs. 1 des Vertrages vom 2. Dezember 1969 ergebenden Verpflichtung mit Schreiben vom 22. März 1971 endgültig geweigert habe, zukünftig den Kläger die Reisespesen zu ersetzen. Der Kläger habe, nachdem die ihm früher gezahlten Spesenvorschüsse verbraucht gewesen seien, im Frühjahr 1971 seine Tätigkeit für den Beklagten einstellen müssen. Der Beklagte habe nicht erwarten können, daß der Kläger - wenn dieser schon keine Provisionsansprüche erworben habe - seine Informationssammlung fortsetzte, ohne die seitdem monatlich etwa 400,- DM betragenden Spesen ersetzt zu bekommen, zumal der Kläger nur über ein geringes Renteneinkommen verfüge. Der Beklagte habe sich durch sein Verhalten eines groben Vertragsverstoßes schuldig gemacht; denn als eine der denkbar schwersten Vertragsverletzungen sei es anzusehen, wenn ein Vertragspartner dem anderen die Möglichkeit zur weiteren Vertragserfüllung nehme.

22

Der Beklagte bestreite auch nicht, vertragswidrig gehandelt zu haben; er meine nur, der Kläger habe, wenn er den Anspruch aus § 7 Abs. 2 des Vertrages habe geltend machen wollen, dies vor seiner Kündigung am 18. Mai 1971 androhen müssen. Dieses Argument stehe aber dem Vertragsstrafe-Anspruch nicht entgegen, und zwar auch dann nicht, wenn man eine entsprechende Abmahnung für erforderlich halte. Der Kläger habe dem Beklagten durch Schreiben seiner Anwälte von 7. April 1971 die Kündigung wegen Vertragsbruchs - mit der rechtlichen Folge des Verfalls der Vertragsstrafe - androhen lassen. Zwar sei diese Androhung mit anderen angeblichen Vertragsverletzungen begründet worden. Es sei aber anerkannt, daß die fristlose Kündigung eines Vertrages überhaupt nicht begründet, also auch nicht mit der richtigen Begründung versehen sein müsse, und daß Kündigungsgründe auch nachgeschoben werden könnten. Das müsse auch für eine aus Gründen von Treu und Glauben etwa erforderliche Androhung der Kündigung gelten. Zudem sei eine Androhung der fristlosen Kündigung angesichts der endgültigen Weigerung des Beklagten, den Kläger Spesen zu ersetzen, entbehrlich gewesen. Ob der Beklagte auf eine Herabsetzung der Vertragsstrafe habe dringen können (§ 343 BGB), könne dahinstellen. Er habe nicht zum Ausdruck gebracht, daß die Vertragsstrafe überhöht sei.

23

III.

Gegen diese Würdigung wendet sich die Revision ohne Erfolg.

24

Das Revisionsgericht kann eine Entscheidung des Tatrichters über das Bestehen eines zur fristlosen Kündigung berechtigenden wichtigen Grundes nur in beschränktem Umfang nachprüfen. Die Wertung durch den Tatrichter bindet das Revisionsgericht grundsätzlich. Es kann den von dieses festgestellten Umständen kein größeres oder geringeres Gewicht beimessen, als er es für richtig gehalten hat. Die Prüfung in der Revisionsinstanz muß sich darauf beschränken, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes verkannt hat, ob ihm gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, ob es etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt oder Erfahrungssätze verletzt hat. Das Berufungsurteil läßt einen derartigen Rechtsfehler nicht erkennen.

25

Nach den ursprünglichen Vertrag vom 4. September 1968 sollte der Kläger für die von ihm vermittelten Aufträge eine Grundprovision von 10 % des für den Beklagten angefallenen Gesamthonorars enthalten (§ 3). Darin waren Reisekosten, Spesen und Kilometergeld enthalten. Der Kläger erhielt jedoch vom 1. September 1968 an gerechnet für die Dauer eines halben Jahres monatlich 500,- DM als auf "sein späteres Honorar" anzurechnende Vorauszahlung (§ 5). Diese Vereinbarung wurde etwa 1 Jahr später durch den "Nachtrag" vom 10. Oktober 1969 geändert. Die Grundprovision wurde auf 7 % herabgesetzt. Dafür sollten Reisekosten, Spesen und Kilometergeld "nach der effektiven Leistung" abgerechnet werden. Die Regelung erfolgte, wie sich aus dem Schreiben des Klägers vom 20. März 1971 und dem des Beklagten vom 22. März 1971 ergibt, mit Rücksicht darauf, daß die Bemühungen des Klägers erfolglos geblieben waren und er nicht zusätzlich mit den aus seiner Reisetätigkeit entstehenden Kosten belastet werden sollte. Die Parteien vereinbarten ferner, daß die aufgrund des Vertrages vom 4. September 1968 an den Kläger gezahlte Vorauszahlung von 3.000,- DM zwar nicht "rückzahlbar" sein, jedoch mit dem späteren Honorar - wie ursprünglich vorgesehen - verrechnet werden sollte. Es kam dann zu dem die vorausgegangenen Vereinbarungen ablösenden Vertrag vom 2. Dezember 1969, in dem die "Nachtrags-Vereinbarung" über die Provision (7 %) und die Spesenregulierung übernommen wurden und dem Kläger für die Zeit vom 1. September 1968 bis 31. Dezember 1969 die Zahlung einer mit der Provision nicht zu verrechnenden Pauschale von 1.600,- DM als Vergütung für seine Leistung gewährt wurde. Unstreitig zahlte der Beklagte in der Folgezeit bis Dezember 1970 Abschläge im voraus auf die in den nachfolgenden Monaten zu erwartenden Spesen.

26

Das Vertragsverhältnis der Parteien war nach alledem von Anfang an so gestaltet, daß der Kläger die ihm obliegende Akquisitionstätigkeit im wesentlichen ohne Einsatz eigener Mittel ausüben konnte. Als nach einjähriger Zusammenarbeit die Tätigkeit des Klägers noch zu keiner Auftragserteilung geführt hatte und somit noch keine Provision angefallen war, aus der er - wie ursprünglich vorgesehen - seine Unkosten hätte decken können, traf man im Oktober 1969 die Nachtrags-Vereinbarung, wonach dem Kläger Reisekosten, Spesen und Kilometergeld erstattet wurden. Obwohl sich auch in der Folgezeit kein Erfolg abzeichnete, schlossen die Parteien am 2. Dezember 1969 den für beide Teile wiederum 3 Jahre bindenden neuen Vertrag, in den die im Oktober 1969 getroffene Spesenregulierung übernommen wurde. Der Beklagte mag zu jener Zeit gehofft haben, daß die Bemühungen des Klägers doch noch zu Aufträgen führen würden. Er mußte jedoch angesichts der Erfahrungen der vorausgegangenen 15 Monate damit rechnen, daß er auch in der Folgezeit aus dem Vertrag keinen Nutzen werde ziehen können. Wenn er gleichwohl - im Bewußtsein dieses Risikos - die 3-jährige Bindung einging, durfte er sich nicht 1 Jahr später allein mit der Begründung, der Kläger sei weiterhin erfolglos, einseitig von der Spesenvereinbarung lösen. Der Beklagte wußte, daß der Kläger aus seiner verhältnismäßig geringen Rente schwerlich die anfallenden Reisekosten finanzieren konnte und die Einstellung der Spesenerstattung somit das Ende der Zusammenarbeit bedeuten werde. Darauf hat der Kläger auch wiederholt eindeutig hingewiesen. Nachdem der Beklagte ihm unter dem 3. Dezember 1970 geschrieben hatte: "Die bisher vorgenommene Regelung mit unserem Vorschuß wird Ihnen im kommenden Jahr durch einen Leistungsnachweis ersetzt", kam es am 15. Dezember 1970 und am 10. Februar 1971 zu Besprechungen, bei denen der Kläger den Beklagten umzustimmen suchte. Nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers verblieb der Beklagte dabei, er werde in Zukunft die dem Kläger entstehenden Spesen nicht mehr ersetzen, wenn er nicht gleichzeitig einen Auftrag hereinbringe.

27

Unter dem 17. März 1971 schrieb der Kläger dem Beklagten, er habe sich an die von diesem gewünschte "neue Regelung" gehalten, mache aber darauf aufmerksam, daß sie dem Sinn der von ihnen getroffenen Vereinbarung widerspreche.

28

In einem weiteren Schreiben des Klägers vom 20. März 1971 heißt es unter anderem:

"Höflich bezugnehmend auf die Besprechung vom 15.12.1970 darf ich hiermit nochmals feststellen, daß ich Sie darauf aufmerksam machte, daß der zwischen uns abgeschlossene Vertrag nicht einseitig abgeändert werden kann, wie es durch Ihr Schreiben vom 3.12.1970 und die dazu am 15.12.1970 mündlich abgegebenen Erläuterungen beabsichtigt war ...".

29

In seinem Antwortschreiben vom 22. März 1971 wies der Beklagte darauf hin, daß sich die Erwartungen, die beide Parteien in die Zusammenarbeit gesetzt hätten, nicht erfüllt hätten und nichts darauf hindeute, daß der Kläger auch nur einen einzigen Auftrag hereinbringen werde. Die dem Kläger erstatteten Kosten könnten nach seiner, des Beklagten, Auffassung auch in Zukunft nicht eingespielt werden. Er müsse sich daher zu einer Lösung mit dem für ihn geringsten finanziellen Aufwand entscheiden. Dar Brief schließt mit den Worten:

"Wir sind gerne bereit, mit Ihnen auf der Basis der ersten Regelung weiterzuarbeiten, die besagt, daß alle Aufwendungen zu Ihren Lastern gehen und Ihnen dafür eine 10 %ige Gebühr von des Honorar zusteht. Einer vorzeitigen Lösung unseres Vertragsverhältnisses stimmen wir zu, wenn Sie keine finanziellen Ansprüche an uns zu stellen haben. Wie Sie sicherlich selbst beurteilen können, werden auch in Zukunft keine Aufträge durch Ihre Akquisition eingaben, so daß an eine finanzielle Abfindung an Sie nicht gedacht werden kann. Die Rastsumme aus des Vorschuß steht Ihnen weiterhin zur Verfügung. Eine weitere Zahlung der Reisekosten und Spesen wird von meinen Büros nicht sehr getragen, wann nicht gleichzeitig ein Auftrag Ihrerseits nachgewiesen werden kann."

30

Den Inhalt dieses Schreibens hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß als endgültige Weigerung des Beklagten gewertet, dem Kläger - wie vereinbart - Reisekosten und Spesen, unabhängig davon, ob dessen Tätigkeit zu Auftragserteilungen führte, zu erstatten. Die in diesen Schreiben von Beklagten erklärte Bereitschaft zu einer weiteren Zusammenarbeit auf der Basis der ersten Regelung (Vertrag von 4. September 1968) war für den Kläger angesichts dessen finanzieller Situation wertlos. Das wußte auch der Beklagte. Denn nach Jener Regelung hätte der Kläger seine Spesen aus den Provisionen bestreiten wollen. Gerade weil diese Regelung für den Kläger nicht tragbar war, hatte man 1 Jahr nach Vertragsabschluß die von da an geltende neue Spesenvereinbarung getroffen.

31

Mit der endgültigen Weigerung des Beklagten, dem Kläger die anfallenden Spesen gemäß § 5 des Vertrags vom 2. Dezember 1969 zu erstatten, war des Kläger die Grundlage für seine weitere Akquisitionstätigkeit entzogen. Wenn das Berufungsgericht dieses Verhalten des Beklagten als einen schwerwiegenden, die fristlose Kündigung rechtfertigenden Grund wertet, ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

32

In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat es das Berufungsgericht als zulässig erachtet, daß der Kläger diesen Grund erst später nachgeschoben und seine fristlose Kündigung zunächst auf andere angebliche Vertragsverstöße des Beklagten gestützt hat.

33

Dem Berufungsgericht ist auch darin zu folgen, daß der Kläger nicht gehalten war, den Beklagten vor der Kündigung darauf hinzuweisen, daß er dessen Weigerung, der Verpflichtung aus § 5 des Vertrages nachzukommen, als schwerwiegenden Grund i.S. des § 7 Abs. 2 des Vertrages mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen ansehe. Die vertragliche Verpflichtung des Beklagten zur Spesenerstattung war eindeutig. Als dieser sich mit seinem Schreiben vom 22. März 1971 endgültig darüber hinwegsetzte, mußte er sich darüber im klaren sein, daß er damit dem Kläger die Basis für dessen Tätigkeit entzog und ihm die Chance nahm, in den verbleibenden beiden Vertrags Jahren doch noch zu Erfolgen zu kommen. Es nag Situationen geben, in denen Treu und Glauben gebieten, eine fristlose Kündigung - bevor man sie ausspricht - für den Fall anzudrohen, daß der andere nicht von einen bestimmten vertragswidrigen Verhalten Abstand nimmt. Wer aber endgültig zu verstehen gibt, daß er eine Vertragspflicht nicht erfüllen will, die für den anderen Seil erkennbar von ausschlaggebender Bedeutung ist, hat keinen Anspruch darauf, daß der andere ihm vor der Kündigungserklärung androht, er werde dies zum Anlaß einer fristlosen Kündigung nehmen, falls jener seine Einstellung nicht ändere; das gilt insbesondere dann, wenn der Vertragsverstoß - wie hier - über Monate hinaus Gegenstand von Auseinandersetzungen und Erörterungen der Vertragspartner war.

34

Das Berufungsgericht hat somit den Beklagten zu Recht zur Zahlung der vereinbarten Vertragsstrafe verurteilt. Zu einer Herabsetzung der Strafe (§ 343 BGB) besteht kein Anlaß. Der Beklagte hat nichts dafür dargetan, daß die verwirkte Vertragsstrafe unverhältnismäßig hoch sei oder ihn unbillig belaste. Es kann daher dahinstehen, ob der Beklagte Kaufmann ist und deshalb etwa § 348 HGB anzuwenden wäre, wonach eine Vertragsstrafe, die von einem Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes versprochen ist, nicht aufgrund der Vorschrift des § 343 BGB herabgesetzt werden kann.

35

IV.

Die Revision des Beklagten war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Krüger-Nieland
Schönberg
v. Gamm
Schwerdtfeger
Rebitzki