Bundesgerichtshof
Beschl. v. 04.01.1994, Az.: 4 StR 718/93

Die Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügen und das Verfahren beanstanden, haben nur teilweise Erfolg.

1. Soweit der Angeklagte F. eine Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO darin sieht, daß das Landgericht den Zeugen T. nicht vernommen hat, ist seine Rüge unzulässig, weil er keine Umstände mitteilt, aufgrund derer sich die Vernehmung des Zeugen aufgedrängt hätte.

Die weiteren Verfahrensrügen sind teils unzulässig und im übrigen unbegründet, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 24. November 1993 zutreffend dargelegt hat.

2. Die Überprüfung des Schuldspruchs und der Strafaussprüche aufgrund der Sachrüge hat ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Auch insofern wird auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts Bezug genommen.

3. Dagegen können die Maßregelaussprüche und die Aussprüche über Verfall und Einziehung keinen Bestand haben.

a) Soweit das Landgericht die Sicherungsverwahrung gegen den Angeklagten M. angeordnet hat, sind zwar die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB, auf die es diese Anordnung stützt, gegeben. Die Unterbringung nach der - subsidiären - Vorschrift des § 66 Abs. 2 StGB liegt aber im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Daher müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, daß und aus welchen Gründen der Tatrichter von seiner Entscheidungsbefugnis in einer bestimmten Weise Gebrauch gemacht hat (BGHR StGB § 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 4 m.w.N.). Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Den die Anordnung der Sicherungsverwahrung betreffenden, äußerst knappen Ausführungen läßt sich schon nicht eindeutig entnehmen, daß sich die Strafkammer des ihr eingeräumten Ermessens überhaupt bewußt war. Jedenfalls aber hat das Landgericht nicht erkennbar die Umstände erwogen, die auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB gegen die Anordnung der Sicherungsverwahrung sprechen könnten. Ein Absehen von dieser Maßregel kann angebracht sein, wenn bei einem Verurteilten, der bisher noch keine oder keine nennenswerten Freiheitsstrafen verbüßt hat, die Erwartung gerechtfertigt ist, er werde sich schon die Strafverbüßung zur Warnung dienen lassen (vgl. BGHR StGB § 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 3; BGH NStZ 1985, 261; Hanack in LK StGB 11. Aufl. § 66 Rdn. 173). Zu einer Erörterung dieses Gesichtspunktes hätte für die Strafkammer Anlaß bestanden. Nach den Feststellungen war gegen den Angeklagten M. , der zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt worden ist, zwar bereits in zwei früheren Strafverfahren, die zu einer Verurteilung geführt haben, die Untersuchungshaft angeordnet worden. Eine Freiheitsstrafe hat er aber noch nicht verbüßt.

Da die Anordnung der Sicherungsverwahrung schon deswegen aufzuheben ist, weil es an einer erkennbaren Ermessensausübung fehlt, kann dahingestellt bleiben, ob die Strafkammer die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB rechtsfehlerfrei angenommen hat.

b) Ihre Entscheidung, den Angeklagten die Fahrerlaubnis zu entziehen, hat das Landgericht damit begründet, daß "sie diese zur Ausübung ihrer Straftaten benutzt und dadurch ihre charakterliche Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen bewiesen haben." Eine derart pauschale Würdigung kann die Anordnung der Maßregel nach § 69 StGB nicht tragen. Vielmehr hätte es getrennt für jeden der beiden Angeklagten der Darlegung bedurft, ob er eine der festgestellten Taten im Sinne dieser Vorschrift "bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs oder unter Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers" begangen hat. Im übrigen gibt das angefochtene Urteil auch Anlaß zu dem Hinweis, daß es für die Dauer der gemäß § 69a StGB zu bestimmenden Sperre auf die voraussichtliche Ungeeignetheit ankommt, die sich nicht nach allgemeinen Strafzumessungsregeln richtet (vgl. BGHR StGB § 69a Abs. 1 Dauer 2).

c) Die Anordnung des Verfalls der bei dem Angeklagten F. sichergestellten 1. 156, 24 DM hält schon mit Blick auf § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB rechtlicher Überprüfung nicht stand: Wenn "dieses Geld aus dem vom Zeugen B. erschwindelten Kaufpreis" stammte, wie die Strafkammer - allerdings auf der Grundlage unzureichender tatsächlicher Feststellungen - annimmt, würde die Erfüllung des Anspruchs des Zeugen auf Rückzahlung des "erschwindelten Kaufpreises" den aus der Tat erlangten Vermögensvorteil beseitigen.

d) Schließlich erweist sich auch die.Einziehung des dem Angeklagten M. gehörenden Autotelefons sowie des Autoradios als rechtsfehlerhaft.

Hinsichtlich des Autoradios mag dahingestellt bleiben, ob es dem Angeklagten M. zur Zeit der Entscheidung im Sinne des § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB gehörte oder zustand, was die Strafkammer nicht geprüft hat, nach den Feststellungen aber jedenfalls zweifelhaft erscheint. Die Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 StGB liegen schon deswegen nicht vor, weil das Autoradio nicht zur Begehung oder Vorbereitung des Betrugs gebraucht worden oder bestimmt gewesen ist. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte M. das Gerät selber erst nach Abschluß des Kaufvertrages über den gestohlenen Pkw und nach Entgegennahme des Kaufpreises - mithin nach Begehung des Betruges zum Nachteil des gutgläubigen Käufers - erworben und in Erfüllung der im Kaufvertrag übernommenen Nebenpflicht an den Käufer "nachgeliefert".

Die Einziehung des dem Angeklagten M. gehörenden Autotelefons, über das dieser nach den Feststellungen einen Teil der Verkaufsgespräche führte, die dem Abschluß des betrügerischen Kaufvertrages über den gestohlenen Pkw vorausgingen, kann jedenfalls deswegen keinen Bestand haben, weil die Strafkammer - wie ihre Formulierung "war gemäß § 74 StGB einzuziehen" belegt - sich entweder nicht bewußt war, daß es sich bei der Einziehung um eine Ermessensentscheidung handelt, oder von ihrem Ermessen keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. BGHSt 19, 245, 256).

4. a) Hinsichtlich der Aussprüche über die Maßregeln und die Einziehung des Autotelefons führt die Aufhebung des Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, daß der neue Tatrichter, der auch Gelegenheit zu sorgfältigerer Prüfung der Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB haben wird, bei Ausübung pflichtgemäßen Ermessens erneut die Sicherungsverwahrung des Angeklagten M. anordnet und Feststellungen treffen kann, die - für einen Angeklagten oder für beide - die Voraussetzungen des § 69 StGB erfüllen. Auch hinsichtlich der Einziehung des Autotelefons bedarf es einer Ermessensentscheidung durch den neuen Tatrichter.

b) Soweit es die Anordnung des Verfalls der sichergestellten 1. 156, 24 DM sowie die Einziehung des Autoradios anbelangt, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden. Insofern sind nach den vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben.