Die frühere Mitangeklagte B. bat den Angeklagten, ihre Schwangerschaft zu unterbrechen. Daraufhin gab er ihr an verschiedenen Tagen insgesamt mindestens vier Spritzen ins Gesäß, die jedoch nicht zum Fruchtabgang führten. Er forderte und erhielt von ihr etwa hundert Mark.

Gegen den Vorwurf versuchter Abtreibung hat er sich mit der Behauptung verteidigt, er habe der Schwangeren Hexabion B 6 und Supracillin eingespritzt, zwei Mittel, mit denen eine Schwangerschaft nicht unterbrochen werden könne. Die Strafkammer bezeichnet diese Einlassung als "unwiderlegbar". Da dem Angeklagten ein Abtreibungsversuch "nicht nachzuweisen" sei, hat sie ihn wegen Betruges zu 1.500 DM Geldstrafe verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

Eine Verurteilung darf nur auf Tatsachen gestützt werden, von denen das Gericht überzeugt ist, nicht auf Behauptungen des Angeklagten, die das Gericht nur nicht widerlegen kann. Die Urteilsgründe ergeben, daß die Strafkammer in Wahrheit nur überzeugt war, der Angeklagte habe entweder eine Abtreibung versucht oder der Schwangeren die Tauglichkeit der Spritzen zur Abtreibung vorgetäuscht. Es handelt sich also um eine verdeckte Wahlfeststellung zwischen Betrug und versuchter Abtreibung. Zwischen diesen beiden Straftaten, die sich gegen verschiedene Rechtsgüter richten, eine andere Sinnesart des Täters voraussetzen und unter keinem Gesichtspunkt miteinander verglichen werden können, ist jedoch keine Wahlfeststellung zulässig.

Etwas anderes hat der Senat auch nicht in seiner Entscheidung BGHSt 4,340 ausgesprochen, wie im Schrifttum zum Teil angenommen wird. Er hat vielmehr dort nur ausgeführt, auf das Erfordernis der psychologischen und ethischen Gleichwertigkeit der Straftatbestände komme es dann nicht an, wenn die Gründe, die zur Aufstellung dieses Erfordernisses geführt hätten, nach der Art der jeweils in Betracht kommenden Straftaten nicht vorlägen. Zu diesen Gründen gehört aber auch, und zwar ganz wesentlich, daß der Verurteilte sich durch eine Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage meist ungerechtfertigt bemakelt fühlen kann. Diese Möglichkeit hat der Senat im Verhältnis zwischen Meineid und unbewußt fahrlässigem Falscheid für ausgeschlossen erklärt, wenn im Tenor nur wegen fahrlässigen Falscheides verurteilt werde. Ob es sich in einem solchen Falle wirklich um eine Wahlfeststellung handelt, mag dahinstehen. Jedenfalls ist es nicht zulässig, wegen Abtreibung oder Betruges wahlweise zu verurteilen. Denn wer abgetrieben, aber nicht betrogen hat, wird sich mit Recht ungerechtfertigt bemakelt fühlen, wenn er wegen Betruges verurteilt wird, und umgekehrt.

Wegen Betruges kann der Angeklagte daher nur verurteilt werden, wenn die Strafkammer ihm glaubt, daß die Spritzen kein Abtreibungsmittel enthielten.