Bundesgerichtshof
Urt. v. 12.06.1991, Az.: 3 StR 155/91

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Vortäuschen einer Straftat verurteilt, und zwar den Angeklagten H. P. zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten und die Angeklagte D. P. zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde. Auf die Verfahrensrügen kommt es nicht an, weil die Sachbeschwerde durchgreift. Das Landgericht hat die für die Feststellung des Betrugsschadens maßgeblichen Rechtsgrundsätze verkannt.

Der Angeklagte H. P. ist Prokurist der Firma "Autohaus P. - Reifen P. GmbH". Die Angeklagte D. P., seine Ehefrau, ist Alleingesellschafterin dieser Firma und deren kaufmännische Geschäftsführerin. Im gemeinschaftlichen Zusammenwirken haben die Angeklagten in den Jahren 1983 bis 1987 von der Firma C. AG Reifen zu besonders hohen Rabatten bezogen. Diese wurden ihnen ausschließlich deswegen eingeräumt, weil sie durch Vorlage gefälschter Urkunden vortäuschten, die Reifen über einen Mittelsmann nach Brasilien zu exportieren, und weil die C. AG hoffte, sich dadurch einen durch Importverbote und Sonderzölle geschützten neuen Markt zu erschließen. Die Angeklagten hatten von vornherein vor, die Reifen vertragswidrig im Inland und angrenzenden Ausland zu veräußern. Auf diese Weise haben sie durch den Weiterverkauf der für Brasilien vorgesehenen Reifen einen Gewinn von 265.282 DM erzielt (UA S. 34).

Das Landgericht nimmt an, die Angeklagten hätten die C. AG in Höhe von 2.054.267,60 DM betrügerisch geschädigt. Diesen Betrag hat das Landgericht dadurch errechnet, daß es von dem "Händlereinstandspreis" in den Jahren 1983 bis 1987 in Höhe von 6.959.298,07 DM, den die C. AG den Angeklagten bei wahrheitsgemäßen Angaben über den Verwendungszweck berechnet hätte, den von den Angeklagten vertragsgemäß gezahlten Nettopreis von 4.905.030,47 DM abgezogen hat (UA S. 18, 42 f).

So durfte der Betrugsschaden nicht ermittelt werden. Gewährt der Verkäufer dem Käufer einen Sonderrabatt infolge einer Täuschung über den Verwendungszweck der Ware, so wird der Verkäufer hierdurch nicht ohne weiteres in Höhe des erschlichenen Rabatts geschädigt. Wie die Revision und der Generalbundesanwalt zutreffend darlegen, hat das Landgericht verkannt, daß die Vereitelung einer Vermögensvermehrung noch zu keinem Schaden im Sinne des § 263 StGB führt (BGHR StGB § 263 I Vermögensschaden 8). Ein Vermögensschaden war weder schon dadurch eingetreten, daß die C. AG den Angeklagten ohne Vortäuschung der Absicht, die Reifen nach Brasilien zu exportieren, nicht die hohen Sonderrabatte eingeräumt hätte (vgl. dazu schon RGSt 64, 181), noch schon dadurch, daß sich die - vage - Hoffnung der C. AG, einen Markt in Brasilien zu erschließen, nicht erfüllt hat. Beim Betrug durch Abschluß eines Vertrages (Eingehungsbetrug) ergibt der Vergleich der Vermögenslage vor und nach Abschluß des Vertrages, ob ein Vermögensschaden eingetreten ist. Zu vergleichen sind die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen. Nur wenn der Wert des Anspruchs auf die Leistung des Täuschenden (hier: der von den Angeklagten zu zahlende Kaufpreis) hinter dem Wert der Verpflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten (hier: Wert der von der C. AG zu liefernden Reifen) zurückbleibt, ist der Getäuschte geschädigt (vgl. BGHSt 16, 220, 221) [BGH 18.07.1961 - 1 StR 606/60]. Bei der Bewertung der gekauften Ware kommt es nicht auf die Herstellungskosten, sondern auf den Verkaufspreis an, der auf der betreffenden Umsatzstufe am Markt normalerweise erzielt wird (Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 193). Es dürfen daher nur die Gewinnaussichten berücksichtigt werden, die bei einem anderweitigen Verkauf der Ware wahrscheinlich zu realisieren gewesen wären (vgl. BGHSt 17, 147, 148). Die Strafkammer hat nicht festgestellt, daß die für Brasilien vorgesehenen Reifen ohne die Belieferung der Angeklagten wahrscheinlich anderweit zu dem von der C. AG genannten und der Schadensberechnung zugrundegelegten "Händlereinstandspreis" hätten veräußert werden können. Deshalb gehört die Verkaufsmöglichkeit zu diesem Preis nach den bisherigen Feststellungen nicht zu den den Wert der gelieferten Reifen ausmachenden Faktoren. Die anderweitige Verkaufsmöglichkeit zu dem "Händlereinstandspreis" erscheint deswegen zweifelhaft, weil aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsfeststellungen zu entnehmen ist, daß der Reifenmarkt in der Bundesrepublik und im angrenzenden Ausland zur Tatzeit übersättigt war, unter den Reifenherstellern ein harter Verdrängungswettbewerb herrschte und deshalb auch die C. AG gezwungen war, Überschußproduktionen mit Sonderrabatten abzusetzen. So durfte ein Anteil der zu den günstigen Exportkonditionen gelieferten Reifen von den Händlern auch im Inland weiterveräußert werden, wenn die "Vermarktung geräuschlos" vorgenommen wurde (UA S. 19). Ein Schaden im Sinne von § 263 StGB wäre z.B. gegeben, wenn festgestellt werden könnte, daß die Reifen beim Ausbleiben des "Brasilien-Geschäfts" anderweit zu dem der Schadensberechnung zugrundegelegten "Händlereinstandspreis" oder zu einem niedrigeren Preis, der aber noch über den den Angeklagten zugestandenen Konditionen lag, tatsächlich hätten verkauft werden können. Keineswegs verstand es sich von selbst, daß der C. AG durch den Abschluß der "Brasilien-Verträge" mit den Angeklagten ein sonst zu realisierender Gewinn von 2.054.267,60 DM entgangen ist.

Die Aufhebung der Verurteilung wegen Betrugs erfaßt auch die an sich rechtsfehlerfreien Schuldsprüche wegen Urkundenfälschung und Vortäuschens einer Straftat, weil das Landgericht insoweit - nur hinsichtlich der Urkundenfälschung zutreffend - Tateinheit angenommen hat.