Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.03.1985, Az.: 2 StR 861/84
Fortgesetzte Begehung auf Grund eines einheitlichen Willensentschlusses zur Begehung der Taten; Erfüllung der Voraussetzungen der Mittäterschaft oder der Beihilfe beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln; Nachträgliche Einschätzung der Menge der veräußerten Beträubungsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 20.03.1985
- Aktenzeichen
- 2 StR 861/84
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1985, 16359
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Darmstadt - 05.09.1984
Rechtsgrundlagen
Verfahrensgegenstand
Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz
Prozessgegner
Kfz-Mechaniker Jean Louis W. aus R., geboren am ... 1959 in P. (Algerien), zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
in der Sitzung vom 20. März 1985,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Niemöller als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ... in der Verhandlung,
Staatsanwalt ... bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizangestellte ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 5. September 1984 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt; die Vollstreckung der Freiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete, mit der Sachbeschwerde begründete und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
I.
Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte auf Grund einheitlichen, auf fortgesetzte Begehung gerichteten Willensentschlusses Haschisch an drei Abnehmer gewinnbringend veräußert und zwar,
| an Rudi A. | von Mitte Februar bis Ende Juni 1983 20 g Haschisch "guter Qualität ... in 8 bis 10 Teilmengen zu 1, 2 und 3 g" für 15, später 25 DM je Gramm; |
|---|---|
| an Harald R | von Ende Februar bis Anfang August 1983 30 g Haschisch von "erheblich über dem Durchschnitt" liegender Qualität in Teilmengen von 1 bis 3 g für 10 bis 14 DM je Gramm sowie |
| an Alexander H | am 2. Juli 1983 100 g "qualitativ hochwertigen 'grünen Marokkaner'" für insgesamt 1.000 DM. |
II.
Hinsichtlich zweier weiterer in der Anklageschrift als Teilakte des unerlaubten Handeltreibens angeführter Handlungen hat die Strafkammer Feststellungen getroffen, die zusätzlich strafbares Verhalten des Angeklagten aufzeigen, diese jedoch rechtsfehlerhaft gewertet.
1.
Der eine Vorwurf ging dahin, der Angeklagte habe - so die Wiedergabe des Anklagesatzes im Urteil - "im Rahmen der von ihm getätigten Drogengeschäfte in der Zeit von Anfang März bis Mitte August 1983 mehrere Treffen zwischen dem bereits anderweit rechtskräftig Verurteilten Nicola F. und einem Haschischlieferanten aus dem Odenwald arrangiert ..., bei welchen F. von dem bisher nicht ermittelten Händler insgesamt mindestens 5 kg Haschisch gekauft und - wie dem Angeklagten bekannt gewesen sei - zum größten Teil an den Klaus E. in Ober-Ammergau weiterverkauft habe".
Insoweit hat die Strafkammer unter anderem festgestellt, daß F. am 28. Februar 1983 aus Oberammergau durch seinen Vater und außerdem selbst telefonisch den Angeklagten davon verständigt hatte, die Polizei habe im Rahmen von Ermittlungen wegen Haschischgeschäften auch nach dem Angeklagten gefragt, und ihn aufgefordert hatte, "alles verschwinden" zu lassen (UA Bl. 9). Mit Briefen vom 11. und 13. Juli 1983 hatte der Angeklagte von F. die rasche Überweisung von 2.375 DM, die er laut seiner Rechnung insgesamt zu bekommen habe, verlangt (UA Bl. 12, 23). Am 23. August 1983 hatte F. in einem mit fingiertem Absender versehenen Brief 2.900 DM an den Angeklagten abgesandt (UA Bl. 13). Hierzu hatte F. am 25. August 1983 vor der Polizei ausgesagt, er habe in jenem Brief den Angeklagten um Weiterleitung des (bei der Vernehmung mit 3.000 DM angegebenen) Geldes "an den Typ im Odenwald" gebeten. Diese Aussage hatte er am selben Tag vor dem Ermittlungsrichter bestätigt und in einer weiteren polizeilichen Vernehmung vom 26. August 1983 (zur Frage nach seinem Abnehmer) nicht widerrufen. Erstmals in der gegen ihn selbst am 14. November 1983 durchgeführten Hauptverhandlung hat er für diese Geldsendung einen anderen, unverfänglichen Grund angegeben (UA Bl. 17).
Die Strafkammer ist davon überzeugt, daß "dem angemahnten Geldbetrag von 2.375 DM eine oder mehrere Haschischlieferungen zugrunde" lagen und daß sich weitere Ausführungen im Brief des Angeklagten vom 11. Juli 1983 ebenfalls auf Haschisch bezogen (UA Bl. 23). Sie hält es "im Ergebnis ... für erwiesen, daß der Angeklagte auch nach dem 27. Januar 1983 im Zusammenwirken mit Nicola F. Haschischgeschäfte abgewickelt hat. Die Art seiner Beteiligung, der Umfang und die Dauer seiner illegalen Aktivitäten konnten jedoch nicht hinreichend sicher festgestellt werden. Gewichtige Indizien sprechen für die Annahme, daß er nicht nur als Vermittler zwischen F. und dem Lieferanten aus dem Odenwald fungierte, sondern Geschäfte "auf eigene Rechnung" betrieb und dabei den Nicola F. als Kurier einsetzte" (UA Bl. 24). An anderer Stelle hat die Strafkammer ausgeführt, sie halte es "nicht für erwiesen, daß der Angeklagte dem Nicola F. in der Zeit von März bis August 1983 die Gelegenheiten zum sukzessiven Ankauf von insgesamt 5 kg Haschisch vermittelt hat" (UA Bl. 20). Der den genannten Teilakt betreffende Anklagevorwurf habe "keine Bestätigung gefunden" (UA Bl. 25).
Diese Ausführungen leiden an durchgreifenden Rechtsmängeln. Sie lassen die Auffassung erkennen, daß nur eine Vermittlung, die sich bereits auf die Haschischlieferung bezieht, strafrechtlich beachtlich sei, nicht aber diejenige, die sich auf die Übermittlung des Entgelts für die Lieferung oder des Verkaufserlöses beschränkt. Nur so ist es zu erklären, daß die Strafkammer den (auf die Haschischlieferungen abgestellten) Anklagevorwurf schon deswegen nicht bestätigt sieht, weil sie dem Angeklagten die Vermittlung von "Gelegenheit zum Ankauf von insgesamt 5 kg Haschisch" nicht nachweisen und die "Art seiner Beteiligung ... nicht hinreichend sicher" feststellen konnte, dabei jedoch seine festgestellte Beteiligung bei der finanziellen Abwicklung (mindestens) eines zwischen den genannten Personen getätigten Haschischgeschäfts unberücksichtigt läßt. Dem entspricht es, daß sich das Gericht nicht eindeutig dazu geäußert hat, ob es die Richtigkeit der ersten von F. für die Übersendung der 2.900 DM gegebenen Erklärung durch die spätere Einlassung in Frage gestellt sieht. Die in jenen Erwägungen zum Ausdruck kommende Rechtsansicht ist jedoch unzutreffend. Auch die Mitwirkung bei der Übermittlung eines im Zusammenhang mit Rauschgiftlieferungen vom Abnehmer gegenüber dem Lieferanten geschuldeten Geldbetrages kann je nach Sachlage die Voraussetzungen der Mittäterschaft beim unerlaubten Handeltreiben oder, falls es an der Eigennützigkeit fehlt, der Beihilfe hierzu erfüllen (Körner, BtMG § 29 Rdn. 67 unter Hinweis auf OLG Frankfurt am Main, Beschluß vom 24. November 1976 - 3 Ws 637/76).
2.
Weiter hat die Strafkammer entsprechend dem Anklagevorwurf festgestellt, daß der Angeklagte in einem Brief vom 26. Mai 1983 dem Nicola F. zwei "peaces" Haschisch, eines davon zur Weitergabe an "Barbara" übersandt und die Übersendung eines weiteren Stückchens Haschisch angekündigt hatte. Die Strafkammer hat jedoch eine strafrechtliche Bewertung dieses Verhaltens unterlassen, weil es sich dabei "offensichtlich um zwei winzige Kostproben (gehandelt habe), die nicht für den Handel bestimmt waren" (UA Bl. 25). Dann war aber die Erörterung geboten, ob nicht diese Übersendung den Tatbestand der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 BtMG erfüllte.
Auf den aufgezeigten Rechtsfehlern kann das Urteil beruhen. Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Strafkammer bei zutreffender Beurteilung auf der Grundlage aller gegen den Angeklagten sprechenden Indizien zu einem ihm ungünstigeren Ergebnis gelangt wäre.
III.
Der Senat weist den neuen Tatrichter auf folgendes hin:
Werden in der neuen Hauptverhandlung fortgesetztes unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und außerdem - nach Hinweisen gemäß § 265 StPO wegen Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts und gegebenenfalls der Sachlage - Beihilfe hierzu oder Abgabe von Betäubungsmitteln festgestellt, so werden die beiden letztgenannten Straftaten nicht von der fortgesetzten Handlung des täterschaftlichen Handeltreibens umfaßt (für das Verhältnis von Beihilfe zur Täterschaft vgl. BGHSt 23, 203, 207); sie können jedoch je nach Lage des Falles damit in Tateinheit stehen.
Bei Haschischlieferungen der bisher festgestellten Mengen und Qualitäten (vgl. oben I und UA Bl. 5, 6) ist die Prüfung veranlaßt, ob die vom Gesetz in § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG vorgesehene "nicht geringe Menge" von 7,5 g THC (BGH Strafverteidiger 1984, 466) erreicht ist. Den Mindestgehalt muß das Gericht gegebenenfalls durch Schätzung anhand der erzielten Preise und der Qualitätsbeurteilungen seitens der Beteiligten ermitteln (vgl. BGH Strafverteidiger 1984, 466, 468; siehe zum Prüfungserfordernis bei Vorliegen eines Regelbeispiels die Rechtsprechungsübersicht bei Mösl NStZ 1984, 158, 162).
Sofern wiederum festzustellen ist, daß der Angeklagte (z.B. am 28. Februar 1983) von laufenden polizeilichen Ermittlungen gegen ihn Kenntnis erlangte und sich auch dadurch nicht von weiteren Rauschgiftgeschäften abhalten ließ, so kann dieser Umstand - zusätzlich zu der Tatsache, daß gegen ihn bereits ein Strafverfahren wegen früherer Straftaten lief - für die Strafzumessung und die Frage der Strafaussetzung Bedeutung haben.
Meyer
Maier
Theune
Niemöller