I

Der Antragsteller war, nachdem er im Dezember 1969 in den USA den akademischen Grad des Masters of Science in Electrical Engineering erworben hatte, zunächst bei der Marineortungsschule eingesetzt. Er wurde hier am 22. März 1971, am 1. September 1971 und am 15. Februar 1972 jeweils mit "3 C" beurteilt.

Nachdem er zum 1. Oktober 1973 zum Amt für Fernmeldewesen der Bundeswehr versetzt worden war, lautete seine unter dem 22. März 1974 erstellte Beurteilung auf "5 C", wobei hinsichtlich der Vorschläge zur Behebung von Schwächen bemerkt wurde, daß die seinem sonstigen Niveau noch nicht entsprechenden Fachkenntnisse der EloKa nicht von ihm zu vertreten seien, jedoch erwartet werde, daß er sich diese schnell aneignen werde.

Unter dem 16. März 1976 lautete die von Oberst und Abteilungsleiter M. erstellte Beurteilung sodann wieder auf "3 C", wobei nunmehr vermerkt war, daß die in der Beurteilung vom 22. März 1974 aufgezeigten Mängel schneller behoben werden konnten, als zu erwarten gewesen sei.

Der Amtschef, Brigadegeneral K., kennzeichnete den Maßstab des Abteilungsleiters mit "B" (= wohlwollend) und nahm zu der Beurteilung unter dem 29. März 1976 wie folgt Stellung:

"Ich bestätige den ungewöhnlichen Sprung in der zusammenfassenden Beurteilung von '5' in der letzten auf '3' in der jetzigen, und zwar aufgrund seiner weit überdurchschnittlichen Leistungen in seinem Fachgebiet, die auch über den Rahmen des Amtes hinaus Anerkennung gefunden haben. Vergleiche ich KKpt H. mit Offizieren meines Amtes gleichen Ranges, in ähnlicher Verwendung, bewerte ich die Gesamteignung mit 'D'.

KKpt H. hat sich nicht entschließen können, der Offz-Gemeinschaft des Amtes beizutreten."

Mit Verfügung vom 3. Mai 1976 hob der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr diese Beurteilung wegen Verstoßes gegen Nr. 154 ZDv 20/6 auf. Aus einem vorangehenden Schreiben von P V 2 vom 29. April 1976 an Fü S/Pers ergibt sich, daß in dem letzten Satz der Stellungnahme des Amtschefs ungünstige Behauptungen tatsächlicher Art erblickt wurden, die die Aufhebung der Stellungnahme wegen Verstoßes gegen die genannte Vorschrift der ZDv 20/6 erforderlich machten.

Nach dem Anhörungsvermerk vom 31. Mai 1976 hat der Amtschef dem Antragsteller daraufhin am 20. Mai 1976 eröffnet, daß er erwäge, die folgende ungünstige Behauptung tatsächlicher Art in die Beurteilung aufzunehmen oder zu verwerten:

"KKpt H. hat sich nicht entschließen können, der Offz Gemeinschaft des Amtes beizutreten."

Der Antragsteller hat hierzu unter dem 25. Mai 1976 wie folgt Stellung genommen:

"Ich bin nach wie vor der Ansicht, daß Aussagen über die Mitgliedschaft bzw. Nichtmitgliedschaft in einer Offiziergemeinschaft als Beurteilungsäußerung nicht zulässig sind."

Nachdem die bereits am 14. Mai 1976 durch Oberst M. mit demselben Inhalt neu erstellte Beurteilung vom Amtschef am 2. Juni 1976 wiederum in der gleichen Weise in der Gesamtwertung auf "D" herabgesetzt war und inhaltlich die gleiche Stellungnahme wie die vorangehende enthielt, legte der Antragsteller unter dem 16. Juni 1976 Beschwerde ein, die er wie folgt begründete: Die Behauptung, die Gesamteignung zeige das Leistungsbild im Vergleich zu den Offizieren des Amtes gleichen Ranges in ähnlicher Verwendung, treffe nicht zu, denn die Struktur des Amtes kenne eine ähnliche Verwendung im engeren Sinne überhaupt nicht. Es liege daher eine Behauptung tatsächlicher Art vor, zu der er nicht angehört worden sei, die in den tatsächlichen Verhältnissen keine Stützung finde. Die Feststellung, daß er sich nicht habe entschließen können, der Offiziergemeinschaft beizutreten, habe offenbar die Eignungsnote mitbestimmt. Diese Feststellung könne aber nicht Gegenstand der Beurteilung sein und sei daher in den Beurteilungsäußerungen unzulässig.

Nachdem der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr die Beschwerde mit Bescheid vom 20. September 1976 zurückgewiesen und der Antragsteller mit Schreiben vom 7. Oktober 1976 weitere Beschwerde eingelegt hatte, hob der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) den Beschwerdebescheid des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr unter dem 16. März 1977 insoweit auf, als darin die Erwähnung des nicht erfolgten Beitritts zur Offiziergemeinschaft in der Beurteilungsstellungnahme des Amtschefs für zulässig erklärt worden war. Auch wenn die satzungsgemäßen Ziele dieser Offizierheimgesellschaft als dienstlich förderlich zu gelten hätten, könne es eine Verpflichtung zum Beitritt allein schon deshalb nicht geben, weil der Beitritt mit Aufwendungen aus privaten Mitteln verbunden sei, die nur der freien Verfügung des Soldaten selbst unterlägen. Solange aber keine Verpflichtung zum Beitritt bestehe, müsse die Erwähnung des nicht erfolgten Beitritts in der Beurteilung als sachfremd angesehen werden, wobei zusätzlich die Gefahr bestehe, daß bei der Auswertung der Beurteilung ungünstige Folgerungen gezogen würden. Wegen der Verletzung der Grundsätze für das Aufstellen von Beurteilungen könne daher der fragliche Satz in der Stellungnahme keinen Bestand haben und sei durch Schwärzung unkenntlich zu machen.

Im übrigen wies der BMVg die weitere Beschwerde als unbegründet zurück. Anhaltspunkte dafür, daß die nicht bestehende Mitgliedschaft in der Offiziergemeinschaft den Amtschef zur Herabsetzung der Gesamteignung veranlaßt hätten, seien nicht vorhanden. Zudem habe der Amtschef mit Schreiben vom 21. Juni 1976 erklärt, daß die Nichtmitgliedschaft in der Offiziergemeinschaft die Bewertung der Gesamteignung nicht mitbestimmt habe. Soweit sich der Antragsteller gegen die vergleichende Wertung des Amtschefs wende, gingen die Ausführungen ebenfalls fehl. Die vergleichende Wertung sei gerade die Aufgabe des nächsthöheren Vorgesetzten, denn vornehmlich er sei in der Lage, innerhalb eines noch überschaubaren Bereichs eine Beziehung zwischen den Beurteilungen von verschiedenen Offizieren desselben Dienstgrades in gleicher oder ähnlicher Verwendung herzustellen, wobei für die Vergleichbarkeit nicht so sehr die Einzelmerkmale bestimmter Tätigkeiten als vielmehr die Verantwortungsebene eines bestimmten Dienstgrades entscheidend sei. Dabei müsse und könne der nächsthöhere stellungnehmende Vorgesetzte nicht über dieselben Erkenntnisse wie der Erstbeurteilende verfügen. Für die auch vom nächsthöheren stellungnehmenden Vorgesetzten zu fordernde eigene Anschauung reiche es aus, wenn er die hierzu nötigen Erkenntnisse vorwiegend durch Aussagen Dritter und weniger durch persönliche Kontakte mit dem Beurteilten gewonnen habe. Nach der ZDv 20/6 seien nämlich außer persönlichen Kontakten auch Arbeitsergebnisse und Beiträge Dritter vollwertige Beurteilungsgrundlagen.

Gegen diesen am 29. März 1977 ausgehändigten Bescheid hat der Antragsteller mit Schreiben vom 1. April 1977, beim BMVg eingegangen am 12. April 1977, Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt und gebeten,

die Herabsetzung der Eignungsnote aufzuheben.

Er hat unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens vorgetragen, der Amtschef habe sich auch bei der Herabstufung der Bewertung seiner Gesamteignung in seiner Stellungnahme vom 2. Juni 1976 nicht von seinem tatsächlichen Leistungsbild, sondern allein von seiner Einstellung zur Offiziergemeinschaft des Amtes leiten lassen. Eine Änderung der Bewertung seiner Gesamteignung, die ausschließlich von außerdienstlichen Erwägungen getragen sei, sei jedoch ermessensmißbräuchlich. Der Amtschef habe überdies nur die Beurteilung der Stabsoffiziere der Abteilung 1 des Amts für Fernmeldewesen der Bundeswehr herabgesetzt. Dies sei auf gewisse Differenzen zwischen dem Amtschef und dem Leiter der Abteilung 1 zurückzuführen. Auf Grund derartiger sachfremder Erwägungen sei eine Herabsetzung von Beurteilungen jedoch ebenfalls nicht zulässig.

Der BMVg hat den Antrag mit Schriftsatz vom 8. August 1977 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Er bittet,

den Antrag zurückzuweisen,

und trägt zur Begründung vor: Die Stellungnahme des Amtschefs vom 2. Juni 1976 enthalte keinen Verstoß gegen die Beurteilungsbestimmungen und sei als Werturteil gerichtlich nicht nachprüfbar. Auch die jetzigen Ausführungen des Antragstellers seien nicht geeignet, die Objektivität der Stellungnahme des Amtschefs anzuzweifeln. Die Ausführungen des Antragstellers erschöpften sich in Vermutungen und Behauptungen, die zum Teil schon durch den Inhalt seiner jetzt gültigen Beurteilung widerlegt seien. Es gehöre zu den Aufgaben des nächsthöheren Vorgesetzten, vergleichende Wertungen anzustellen und die dienstliche Eignung und Leistung aller ihm unterstellten und zu beurteilenden Soldaten in seinem Werturteil zueinander in Bezug zu setzen. Für die Vergleichbarkeit seien entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht Einzelmerkmale bestimmter Tätigkeiten entscheidend, sondern vielmehr die Verantwortungsebene eines Dienstgrades oder eines Dienstpostens. Der Amtschef sei als nächsthöherer Vorgesetzter im übrigen bei der Abfassung seiner Stellungnahmen nur an die Verfahrensvorschriften der Ziffern 169 bis 175, 217 bis 218 der ZDv 20/6 gebunden. Nach diesen Vorschriften werde von ihm nicht derselbe Kenntnisstand gefordert, wie dies vom Erstbeurteilenden verlangt werde. Er könne seine Kenntnisse vorwiegend aus Aussagen und Beiträgen Dritter sowie aus der Auswertung von Arbeitsunterlagen des Beurteilten gewinnen. Der persönliche Kontakt mit dem Beurteilten selbst könne zwangsläufig für den Erkenntnisstand des nächsthöheren Vorgesetzten nur von nachrangiger Bedeutung sein. Ein Schluß darauf, daß in die Stellungnahme des Amtschefs vom 2. Juni 1976 zur planmäßigen Beurteilung des Antragstellers sachfremde Erwägungen eingeflossen seien, erscheine nicht möglich.

Der Antragsteller ist demgegenüber bei seiner Auffassung verblieben. Der Amtschef habe bis heute keinen Anlaß genommen zu erklären, welche sachlichen Gründe ihn berechtigt hätten, die Eignungsnote herabzusetzen, obwohl er selbst die Heraufsetzung der Leistungsnote um zwei Punkte ausdrücklich befürwortet habe. Der Grund könne daher nur in dem Nichtbeitritt zur Offiziergemeinschaft ersehen werden.

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im einzelnen wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze verwiesen.

II

Der zulässige Antrag ist sachgerecht dahin auszulegen, daß die Aufhebung der Stellungnahme des Amtschefs vom 2. Juni 1976 erbeten wird. Dieser Antrag führt zum Erfolg.

1.

Gemäß § 1 Abs. 3 WBO findet zwar gegen eine dienstliche Beurteilung - und eine solche stellt auch die hier erfolgte Stellungnahme des höheren Vorgesetzten dar - eine Beschwerde nicht statt. Die genannte Bestimmung nimmt dem Soldaten nach der ständigen Rechtsprechung des Senats jedoch nicht das Recht, eine Beurteilung mit der Begründung anzufechten, sie verletze ihn in Rechten, die ihm in bezug auf das Zustandekommen der Beurteilung förmlich eingeräumt sind. Hierzu gehört auch die Rüge, die Beurteilungsaussagen seien in sich widersprüchlich (vgl. hierzu ZDv 20/6 Nr. 163 Abs. 2, Nr. 168 Abs. 2). Der Senat hat bereits im Beschluß vom 21. September 1965 - 1 WB 24 und 25/65 - entschieden, daß eine Beurteilung aufzuheben ist, wenn sie inhaltlich unklar ist; dem steht die Widersprüchlichkeit der Beurteilung gleich.

Nach Nr. 174 a.a.O. ist die Änderung der Gesamtwertung durch den höheren Vorgesetzten zwar zulässig, wenn er auf Grund nach bestem Wissen und Gewissen gewonnener Erkenntnisse zu der Überzeugung gelangt, daß der Beurteilte zu günstig oder zu ungünstig beurteilt worden ist. Dabei ist dem BMVg auch zuzugeben, daß der nächsthöhere Vorgesetzte in seiner Stellungnahme vergleichende Wertungen innerhalb seines Befehlsbereichs anstellen und dienstliche Eignung und Leistung aller ihm unerstellten und zu beurteilenden Soldaten in seinem Werturteil zueinander in bezug setzen darf.

Ohne zu vermerken, in welchen Punkten und in welcher Weise die Erstbeurteilungsaussage abgeändert werden soll (Nr. 173 a.a.O.), hat der Amtschef die Abweichung hier allein mit einem Vergleich mit den anderen Offizieren seines Bereichs begründet. Die Begründung vermag die ausgesprochene Herabsetzung der Gesamteignungsnote von C auf D jedoch nicht in plausibler Weise zu erklären; sie steht in unlösbarem Widerspruch zu dem Gesamtinhalt der Stellungnahme. Die Stellungnahme muß daher, da eine Berichtigung oder Ergänzung bei der gegebenen Lage nicht möglich erscheint, in vollem Umfang aufgehoben werden.

Nach der Anlage 12 der ZDv 20/6 steht der Soldat bei Zuerkennung der Wertnote C nach seiner persönlichen Eignung und dienstlichen Bewährung über dem Durchschnitt und ist in seiner Laufbahn uneingeschränkt förderungswürdig. Bei der Wertnote D wird dagegen nur noch davon gesprochen, daß der Soldat nach Persönlichkeit und dienstlicher Eignung förderungswürdig sei. Bei der anschließenden Note E kommt eine Förderung überhaupt erst bei weiterer Bewährung in Betracht. Die Zuerkennung der Note D liegt damit am untersten Rand der Förderungswürdigkeit und schraubt die Laufbahnerwartungen des Antragstellers unzweifelhaft stark zurück.

Mit dieser Wertung völlig unvereinbar ist im vorliegenden Fall die dienstliche Eignungswertung des Antragstellers, die auch der Amtschef auf Grund "überdurchschnittlicher Leistung in seinem Fachgebiet" als gut anerkannt und hinsichtlich derer er selbst feststellt, daß sie auch über den Rahmen des Amtes hinaus Anerkennung gefunden habe, wobei diese Wertung übereinstimmt mit der Beurteilung durch Oberst M., der im Abschnitt "Hauptaufgaben... und Art ihrer Ausführung" der Beurteilung hervorgehoben hatte, daß der Antragsteller bei teilstreitkraftüberschreitenden Besprechungen das Amt überzeugend vertreten habe und von seinen Gesprächspartnern voll anerkannt sei.

Die an dieser Stelle erfolgte und auch vom Amtschef - ohne Anlegung wohlwollenden Maßstabes - anerkannte Zuteilung der Eignungsnote 3 bedeutet nach der Anlage 11 der ZDv 20/6, daß der Antragsteller auf Grund seiner Persönlichkeit und seines fachlichen Könnens dauernd weit über dem Durchschnitt liegende Leistungen zeigt. Bei einem Soldaten, der in letzter Zeit bereits mehrfach mit 3 C beurteilt worden war und der schon nach kurzer Einarbeitungszeit in seinem neuen Dienstbereich wieder mit 3 beurteilt wird, dem sogar vom Amtschef selbst der "ungewöhnliche Sprung von 5 auf 3 bestätigt" wird, kann ohne den Nachweis besonderer in seiner Person begründeter Umstände nicht einfach gesagt werden, daß seine Förderungswürdigkeit am unteren Rande liege. Eine derartige Abwertung kann auch durch einen Vergleich mit den Leistungen anderer Offiziere des Amts für Fernmeldewesen nicht mehr ausreichend erklärt werden. Selbst wenn davon auszugehen ist, daß Beurteilungen häufig, sei es aus Wohlwollen, sei es zur Vermeidung von Unannehmlichkeiten, zu günstig ausfallen, würde es dem Sinngehalt der Beurteilungsbestimmungen zuwiderlaufen, die feststehende gute Leistung des Antragstellers so hinter dem Interesse der Bundeswehr an objektiver Feststellung von Eignung und Leistung zurücktreten zu lassen, daß der Leistungsansporn Schaden erleidet. Denn jede Beurteilung dient auch der angemessenen beruflichen Förderung des zu Beurteilenden. Es geht daher nicht an, in derselben Stellungnahme geradezu mit Verwunderung die Anerkennung über den Leistungssprung zu "weit überdurchschnittlichen Leistungen" zum Ausdruck zu bringen, gleichzeitig aber die Förderungschancen nahezu auf Null herabzusetzen. Schon die somit gegebene Tatsache der aufgezeigten inneren Widersprüchlichkeit als solche genügt, um die Aufhebung der Stellungnahme des Amtschefs aus zusprechen.

2.

Darüber hinaus kann die Stellungnahme des Amtschefs aber auch deswegen keinen Bestand haben, weil bei ihrer Abfassung begründete Zweifel an seiner Unbefangenheit im Sinne der Nr. 138 ZDv 20/6 bestanden. Der Amtschef hatte es bereits bei der Erstfassung der Beurteilung für erforderlich gehalten, seiner Stellungnahme den - vom Antragsteller von Anfang an als sachfremd gerügten - Zusatz hinzuzufügen, daß dieser sich nicht habe entschließen können, der Offiziergemeinschaft des Amtes beizutreten. Er wiederholte diesen Zusatz auch nach der Aufhebung der Beurteilung in seiner erneuten Stellungnahme. Der objektive Erklärungsinhalt dieses Zusatzes kann nur dahin verstanden werden, daß es dem Antragsteller jedenfalls insoweit an dem erforderlichen kameradschaftlichen Verhalten fehle. Dieser später vom BMVg als sachfremd aufgehobene Zusatz soll zwar nach der Erklärung des Amtschefs vom 21. Juni 1976 die Bewertung der Gesamteignung des Antragstellers nicht mitbestimmt haben; es ist jedoch nicht daran vorbeizukommen, daß damit - jedenfalls vom Standpunkt des Beurteilten aus - hinreichender Grund gegeben war, an der Unbefangenheit des stellungnehmenden Amtschefs zu zweifeln (Nr. 138 Abs. 2 i.V.m. Nr. 168 Abs. 2 ZDv 20/6). Die Tatsache der Nichtanhörung des Antragstellers vor der Aufnahme des Zusatzes in die Erstbeurteilung sowie das Beharren auf der erneuten Aufnahme in die neu erstellte Beurteilung trotz des berechtigten eigenen Hinweises auf die gegebene Sachfremdheit waren für den Antragsteller ernstlich nicht mehr von der Vorstellung zu trennen, daß der Amtschef die - den gegebenen Verhältnissen nicht angemessene - Herabsetzung der Gesamteignung von C auf D auch mit der Wertaussage dieses Zusatzes zu rechtfertigen bestrebt war. - Ob ein derartiges Verhalten des Beurteilenden tatsächlich vorgelegen hat, ist ohne Bedeutung. Entscheidend ist, ob aus der subjektiven Sicht des Antragstellers objektiv vernünftige Gründe für die Annahme bestehen, der Beurteilende werde nicht unbefangen urteilen. Das ist hier anzunehmen. Ein begründeter Zweifel an der Unbefangenheit des Amtschefs ist nicht auszuschließen. Seine Stellungnahme ist daher auch aus diesem Grunde aufzuheben.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 WBO.