Da der Beklagte als Berufungsbeklagter in der letzten mündlichen Verhandlung nicht erschienen war, hat das Berufungsgericht das tatsächliche Vorbringen der Klägerin als zugestanden angenommen, die Klage aber mit der Begründung abgewiesen, der Beklagte habe zwar aus § 11 Abs. 2 GmbHG gehaftet; die Forderung der Klägerin sei aber mit der Eintragung der GmbH ins Handelsregister erloschen. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht.

1.

Auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Begründung der Haftung des Beklagten nach § 11 Abs. 2 GmbHG und zum Erlöschen dieser Haftung kommt es nicht an. Der Arbeitnehmer-Überlassungsvertrag ist nach dem eigenen Vortrag der Klägerin mit R. als (vom Beklagten bevollmächtigtem) Vertreter der Fa. I. zu einem Zeitpunkt zustandegekommen, als über die Gründung der GmbH dieses Namens noch kein notarieller Gesellschaftsvertrag abgeschlossen worden war. Solange nicht der Gesellschaftsvertrag notariell beurkundet worden ist, greift die in § 11 Abs. 2 GmbHG bestimmte Haftung dessen, der im Namen der GmbH handelt, nicht ein (BGHZ 91, 148 [BGH 07.05.1984 - II ZR 276/83]).

2.

Eine Verpflichtung des Beklagten aus dem Vertrage vom 30. Juli 1981 ist aber auf andere Weise begründet worden. Geht man von dem Vortrag des Beklagten aus, von dem anzunehmen ist, daß sich ihn die Klägerin jedenfalls hilfsweise zu eigen gemacht hat, dann hat zwischen dem Beklagten und seinen späteren Mitgesellschaftern am 30. Juli 1981 schon eine Vorgründungsgesellschaft bestanden (Schriftsatz v. 5.12.83, S. 4). Dann hat die Klägerin den Vertrag mit dieser - lediglich unter der falschen Bezeichnung als GmbH aufgetretenen - eigenständigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder, falls bereits ein Handelsgeschäft betrieben worden sein sollte, einer offenen Handelsgesellschaft abgeschlossen. Für deren Schulden haften alle Beteiligten, mithin auch der Beklagte, der ihr angehört und deren Geschäfte er geführt hat, persönlich und unbeschränkt. Die Verbindlichkeiten dieser Gesellschaft sind trotz der Gründung und späteren Eintragung der GmbH nicht erloschen. Mit der GmbH-Gründung gingen sie nicht automatisch auf die Vorgesellschaft Über. Zu einer die Mitglieder der Vorgründungsgesellschaft befreienden Schuldübernahme durch die Vor-GmbH hätte es einer besonderen Vereinbarung bedurft (vgl. Sen.Urt. v. 20.6.83 - II ZR 200/82, LM GmbHG § 11 Nr. 32 sowie BGHZ 91, 148, 150) [BGH 07.05.1984 - II ZR 276/83], für die es keinen Anhaltspunkt gibt, selbst wenn die alsbald ins Leben getretene Vor-GmbH die Leistungen der Klägerin entgegengenommen haben sollte. Hat dagegen keine Vorgründungsgesellschaft bestanden, hat vielmehr der Beklagte allein gehandelt, dann ist er als damals alleiniger Träger des in der Entstehung befindlichen Geschäfts (allein) verpflichtet worden. Die Rechtslage ist dann nicht anders. Es spricht auch insofern nichts dafür, daß ihn die Klägerin mit Gründung der GmbH aus seiner Schuld entlassen hätte. Aus dem von der Revisionserwiderung hervorgehobenen Gesichtspunkt, daß die Klägerin bei Vertragschluß auch mit einer GmbH als Partnerin zufrieden gewesen wäre, ist das nicht zu folgern.

3.

Hat nach alledem das Vorbringen der Klägerin deren Berufungsantrag gerechtfertigt, so hätte das Berufungsgericht ihm durch Versäumnisurteil entsprechen müssen. Da dies nicht geschehen ist, muß die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.