Bundesfinanzhof
Urt. v. 17.02.1998, Az.: IX R 30/96

Die Revision führt zur Aufhebung des finanzgerichtlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO - ). Das FG hat zu Unrecht entschieden, daß die sog. große Übergangsregelung (§ 52 Abs. 21 Satz 2 EStG) in den Streitjahren deshalb keine Anwendung finden könne, weil es im Jahre 1986 an einer Vermietung der Einliegerwohnung zur dauernden Nutzung gemäß § 21 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 EStG gefehlt habe.

1. Voraussetzung für die steuerrechtliche Anerkennung eines Mietverhältnisses i.S. des § 21 Abs. 1 EStG (§ 21 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 EStG) zwischen nahen Angehörigen ist einmal, daß der Vertrag bürgerlich-rechtlich wirksam geschlossen ist und darüber hinaus (sog. Fremdvergleich) sowohl die Gestaltung als auch die Durchführung des Vereinbarten dem zwischen Fremden Üblichen entspricht. Wegen der Einzelheiten verweist der Senat hierzu zur Vermeidung von Wiederholungen auf sein Urteil vom 7.5.1996 IX R 69/94 (BFHE 180, 377, BStBl II 1997, 196 unter 1.).

Voraussetzung für die Anerkennung ist jedenfalls, daß die Hauptpflichten der Vertragsparteien, wie das Überlassen einer bestimmten Mietsache zur Nutzung und die Höhe der zu entrichtenden Miete (vgl. § 535 BGB), klar und eindeutig vereinbart worden sind und entsprechend dem Vereinbarten durchgeführt werden (BFH-Urteil vom 20.10.1997 IX R 38/97, BStBl II 1998, 106). Unabhängig davon muß jedoch feststehen, daß der Vertrag nicht nur zum Schein abgeschlossen wurde (§ 41 Abs. 2 der Abgabenordnung - AO 1977 - ). Schließlich muß auch eine rechtsmißbräuchliche Gestaltung, § 42 AO 1977, ausgeschlossen sein.

Das FG hat im Rahmen des Fremdvergleichs nicht alle Umstände des Streitfalles gegeneinander abgewogen und gewürdigt. Es hat dem Mietvertrag vom 15.12.1986 allein deshalb die steuerrechtliche Anerkennung versagt, weil keine Vereinbarung bzgl. der Nebenabgaben getroffen worden sei. Mit Recht geht das FG zwar davon aus, daß Unklarheiten, die die Zahlung der Nebenabgaben insgesamt betreffen, bei der zunehmenden (finanziellen) Bedeutung der Nebenabgaben gewichtige Anzeichen für die private Veranlassung der Wohnungsüberlassung sein können (vgl. BFH-Urteile vom 22.6.1993 IX R 19/89, BFH/NV 1994, 96, und vom 20.12.1994 IX R 88/92, BFH/NV 1995, 674). Bei der Verpflichtung zur Zahlung von Nebenabgaben handelt es sich aber nicht um eine der o.a. Hauptpflichten. Auf eine Gesamtwürdigung kann daher auch im Streitfall nicht verzichtet werden. So hat der Senat in zwei Fällen ein Mietverhältnis ausnahmsweise steuerrechtlich anerkannt, obwohl eine schriftliche Vereinbarung hinsichtlich der Nebenkosten nicht getroffen worden war (Urteile vom 15.10.1996 IX R 6/95, BFH/NV 1997, 285, und vom 21.10.1997 IX R 57/96, BStBl II 1998, 108). Wenngleich der bisher festgestellte Sachverhalt des Streitfalles mit dem dieser Entscheidungen nicht vergleichbar erscheint, kann doch nicht ausgeschlossen werden, daß z.B. der Umfang der auf die vermietete Wohnung entfallenden Nebenkosten hier so unbedeutend war, daß unter Berücksichtigung der sonstigen Pflichten und einer möglicherweise vertragsgemäßen Durchführung des Vertrages diesem Umstand allein keine ausschlaggebende Bedeutung zugemessen werden kann.

2. Entsprechendes gilt für den Mietvertrag vom 15.6.1990 mit dem Bruder des Klägers und seiner Ehefrau. Zwar wird in diesem Vertrag die Abrechnung und Zahlung der Nebenkosten vereinbart. Bereits die Abrechnung ist jedoch nicht erteilt worden. Auch darin sieht der Senat zwar eine gravierende Abweichung vom Üblichen. Ohne eine Gesamtwürdigung aller Umstände sollten daraus aber noch keine endgültigen Schlußfolgerungen gezogen werden.

3. Der Senat kann als Revisionsgericht die Gesamtwürdigung nicht selbst vornehmen. Die Sache geht daher an das FG zurück.