Bundesgerichtshof
Beschl. v. 31.01.1979, Az.: I ARZ 57/79

Antragstellerin hat den Erlaß eines Mahnbescheides beim Amtsgericht Hamburg als dem Gericht ihres Sitzes beantragt; nach Widerspruch ist Abgabe an das Gericht des Wohnsitzes des Antragsgegners erfolgt (Amtsgericht Braunschweig). Dieses hat sich, nachdem die Antragstellerin die Zuständigkeit des Amtsgerichts Hamburg nach §§ 22, 17 ZPO dargelegt und beantragt hatte, die Sache an das Amtsgericht Hamburg zu verweisen, für unzuständig erklärt und die Sache an das Amtsgericht Hamburg verwiesen. Dieses hält sich für örtlich unzuständig und hat die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung nach § 36 Nr. 6 ZPO vorgelegt.

Das Amtsgericht Hamburg war als das zuständige Gericht zu bestimmen.

Die Voraussetzungen für eine Entscheidung nach § 36 Nr. 6 ZPO liegen vor. Da das Amtsgericht Braunschweig dem Antragsgegner vor der Verweisung nicht rechtliches Gehör gewährt hat, ist die Bindungswirkung des § 281 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht eingetreten (BGHZ 71, 69, 73).

Der Senat kann daher prüfen, welches Gericht zuständig ist.

Im hier zu entscheidenden Fall ist davon auszugehen, daß neben dem allgemeinen Gerichtsstand der §§ 12, 13 ZPO für den geltend gemachten Anspruch auch der besondere Gerichtsstand der Mitgliedschaft des § 22 ZPO in Betracht kommt, die Antragstellerin demnach ein Wahlrecht hat, vor welchem Gericht sie ihren Anspruch geltend machen will (§ 35 ZPO). Im Mahnbescheidsantrag ist nach § 690 Abs. 1 Nr. 5 ZPO das Gericht zu bezeichnen, bei dem der Antragsgegner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Nach Widerspruch des Antragsgegners und Antrag des Antragstellers auf Durchführung des Verfahrens ist die Sache von Amts wegen an dieses Gericht abzugeben (§§ 696 Abs. 1, 692 Abs. 1, 690 Abs. 1 Nr. 5 ZPO), das nach § 696 Abs. 5 Satz 1 in seiner Zuständigkeit nicht gebunden ist. Im Schrifttum (z.B. Crevecoeur NJW 77, 1320, 1322; Stein-Jonas 19. Aufl. Rdn. 9, 11 zu § 696 ZPO; Baumbach-Lauterbach, 37. Aufl. Anm. 5 zu § 696 ZPO; Menne NJW 79, 200) und teilweise auch in der Rechtsprechung (z.B. AG Marl NJW 78, 651) wird nun die Auffassung vertreten, eine Verweisung durch dieses Gericht sei nur zulässig, wenn es selbst unzuständig sei; auf den Wahlgerichtsstand (§ 35 ZPO) könne der Antragsteller nicht mehr zurückkommen; wolle er einen Anspruch in einem Wahlgerichtsstand geltend machen, dann müsse er klagen, der Weg über das Mahnverfahren sei für diesen Fall nicht gangbar.

Dem kann nicht gefolgt werden. Es besteht kein Anhalt, daß in dem neugestalteten Mahnverfahren die Regelung des § 35 ZPO, wonach der Kläger unter mehreren zuständigen Gerichten die Wahl hat, keine Anwendung mehr finden sollte (vgl. BT-Drs. 7/2729 S. 100 ff). Die im Schrifttum gezogene entgegengesetzte Folgerung beruht auf der Erwägung, daß nach § 696 Abs. 3 ZPO die Sache nach alsbaldiger Abgabe als mit Zustellung des Mahnbescheids rechtshängig geworden gilt - mit den Wirkungen des § 261 Abs. 3 ZPO - in diesem Falle daher eine Verweisung nur nach Maßgabe des § 281 ZPO zulässig sei. Diese Meinung läßt außer Betracht, daß der wichtige Grundsatz des § 35 ZPO nicht auf Umwegen ohne erkennbares Wollen des Gesetzgebers für das Mahnverfahren abgeschafft werden konnte. Die Auffassung, der Kläger könne ja im Wahlgerichtsstand Klage erheben, enthält keinen rechtfertigenden Gesichtspunkt und räumt nicht die erhebliche, vom Gesetzgeber nicht gewollte und nirgendwo zum Ausdruck gebrachte Beschränkung und Benachteiligung des Antragstellers aus. Vielmehr ist bei der rechtlichen Beurteilung des § 696 Abs. 5 ZPO der § 35 ZPO heranzuziehen; dann ist das Ergebnis, daß die durch die zwingende Regelung der §§ 690 Abs. 1 Nr. 5, 692 Abs. 1 Nr. 1, 696 Abs. 1 ZPO veranlaßte Abgabe nach Widerspruch an das im Mahnbescheidsantrag anzugebende Wohnsitzgericht des Antragsgegners nicht nur dann nicht endgültig sein soll, wenn das Gericht, an das abgegeben worden ist, wegen unrichtiger Angaben oder aus sonstigen Gründen nicht zuständig ist, sondern auch dann, wenn im konkreten Fall ein Wahlgerichtsstand besteht, auf den der Antragsteller/Kläger zurückgreifen kann (vgl. Bay. ObLG v. 20.7.78 - Allg.Reg. 30/78 - MDR 79, 145; Thomas-Putzo, 9. Aufl. Anm. 6 b zu § 696 ZPO; LG Köln NJW 78, 650). Nur eine Anwendung der Rechtsvorschriften in diesem Sinne wird den Belangen der Beteiligten gerecht (vgl. Senatsbeschluß v. 2.6.78 - I ARZ 202/78 - NJW 78, 1982).