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Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.08.1982, Az.: 2 StR 401/82

Schöffe; Verhinderung; Entbindung; Schöffenamt; Hinderungsgrund; Nachträglicher Wegfall; Widerruf; Revision aufgrund fehlerhafter Besetzung des Gerichts

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
20.08.1982
Aktenzeichen
2 StR 401/82
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1982, 11281
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
LG Frankfurt am Main - 10.11.1981

Fundstelle

  • StV 1983, 11

Verfahrensgegenstand

Diebstahl

Amtlicher Leitsatz

Hat der Vorsitzende auf Antrag eines Schöffen ermessensfehlerhaft dessen Verhinderung festgestellt, darf die Entbindung von der Dienstleistung nicht wegen eines nachträglichen Wegfalls des Hinderungsgrundes widerrufen werden.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
am 20. August 1982
gemäß § 349 Abs. 4 StPO
beschlossen:

Tenor:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. November 1981 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe

1

Die Revision dringt mit der Besetzungsrüge (§ 338 Nr. 1 StPO) durch. Das erkennende Gericht war in der Person des Schöffen F. nicht vorschriftsmäßig besetzt. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt:

"1.
Der Zulässigkeit der Rüge steht § 222 b Abs. 1 StPO nicht entgegen. Nach § 222 b Abs. 2 S. 3 StPO entfiel die Verpflichtung zur Mitteilung der Besetzung (§ 222 a StPO), da es aufgrund eines Besetzungseinwandes des Angeklagten zu dieser neuen, nunmehr ebenfalls angefochtenen Besetzung kam (Bd. I, Bl. 92, 93, 99 - 102 d.A.). Damit fehlt es an der in § 338 Nr. 1 StPO genannten Voraussetzung für den Eintritt der Präklusion (vgl. Rieß in NJW 1978, 2265, 2269; Hamm in NJV 1979, 135, 137).

Die Rüge scheitert auch nicht an § 336 Satz 2 StPO. Nach § 54 Abs. 3 GVG ist zwar die Entbindung des Schöffen unanfechtbar, nicht aber deren Widerruf (BGHSt 30, 149, 150).

2.
Die Besetzungsrüge ist begründet. Zu Unrecht hat die Strafkammer die Entbindung des Schöffen F. von der Dienstleistung bei der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten widerrufen.

a)
Der Vorsitzende hatte auf Antrag des Schöffen ermessensfehlerfrei dessen Verhinderung infolge Urlaubs festgestellt (§§ 77 I, III; 54 I GVG) (Bd. II, Bl. 481, 482 d.A.). Anhaltspunkte für eine willkürliche Richterentziehung liegen nicht vor. Insbesondere war der Vorsitzende nicht verpflichtet, bezüglich des geplanten Urlaubs des Schöffen weitere Ermittlungen anzustellen.

Es war allein Sache des Vorsitzenden, die Glaubwürdigkeit des Vorbringens des Schöffen zu beurteilen. Er überschritt sein pflichtgemäßes Ermessen nicht dadurch, daß er dem Antrag ohne weitere Prüfung stattgab (BGH, Urteil vom 11. Mai 1976 - 1 StR 612/75).

Seine Entscheidung konnte nachträglich nicht dadurch fehlerhaft werden, daß der Schöffe entgegen der ursprünglichen Planung bereits vor dem Hauptverhandlungstermin aus dem Urlaub zurückgekehrt war und somit der Hinderungsgrund entfallen war (BGH, Urteil vom 22. Januar 1975 - 1 StR 580/74).

b)
Die Entbindung des Schöffen F. durfte nicht widerrufen werden; an seiner Stelle hätte ein Hilfsschöffe an der Verhandlung mitwirken müssen.

Die Hilfsschöffen sind nicht Vertreter der Hauptschöffen, sondern treten an die Stelle wegfallender Schöffen. Der Schöffe F. war in diesem Sinne weggefallen, da er nach § 54 Abs. 1 GVG für eine einzelne Sitzung von der Dienstleistung entbunden war. Nach dem Eingang der Entbindungsverfügung vom 28. August 1981 bei der Schöffengeschäftsstelle (Bd. III, Bl. 482 d.A.) war diese Entscheidung unwiderruflich. Der Widerruf der Entbindung am 1. Oktober 1981 (Bd. I, Bl. 93 d.A.) und die daraufhin erfolgte Mitwirkung des Schöffen Fechtner war somit fehlerhaft. Der Schöffe F. war nicht der gesetzliche Richter; auch ein Wegfall der Verhinderung änderte daran nichts (BGHSt 30, 149, 150)."

2

Dem tritt der Senat bei. Auf die weiteren Rügen der Revision kam es hiernach nicht mehr an.

Mösl
Meyer
Theune
Niemöller
Gollwitzer