Bundesgerichtshof
Urt. v. 28.02.1996, Az.: XII ZR 123/93

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

A. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz bzw. auf Ersatz des Betrages zu, der sich aus der Differenz zwischen der ihr ab 1. Januar 1990 zugeflossenen Nutzungsentschädigung für die Wohnungen und einem gegebenenfalls höheren ortsüblichen Mietzins für vergleichbare Räume ergebe, im wesentlichen wie folgt begründet: Die Beklagte habe 18 der 20 von der Klägerin an sie vermieteten Wohnungen entgegen § 556 Abs. 1 BGB zum 31. Dezember 1989 nicht geräumt zurückgegeben. Zu diesem Zeitpunkt sei das Mietverhältnis aufgrund der Aufhebungsvereinbarung der Parteien beendet worden. Der Mietvertrag sei nicht durch einen Widerspruch der Beklagten verlängert worden, denn das Widerspruchsrecht sei jedenfalls weder fristgerecht noch schriftlich ausgeübt worden. Vorenthalten im Sinne des § 557 Abs. 1 BGB werde einem Vermieter die Wohnung auch dann, wenn der Mieter sie sich wegen der aufgrund eines Untermietvertrages bestehenden Bindung nicht rechtzeitig wiederbeschaffen könne und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspreche. Es sei grundsätzlich Sache des Mieters, sich auf eine Beendigung des Mietverhältnisses mit der daraus resultierenden Rückgabepflicht einzustellen.

Die Beklagte sei mit der Rückgabe der geräumten Wohnungen in Verzug geraten, insoweit sei ihr jedenfalls fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. Sie habe als gewerbliche Zwischenvermieterin wissen müssen, daß sie ihrer Rückgabepflicht wegen der zugunsten der Wohnungsmieter bestehenden Kündigungsschutzvorschriften nicht ohne weiteres würde nachkommen können, und sich deshalb schon bei Abschluß des Mietvertrages mit der Klägerin darauf einstellen müssen, die ihr obliegende Räumung der Wohnungen nur aus abgetretenem Recht der Klägerin gemäß § 556 Abs. 3 BGB durchsetzen zu können. Das habe sie schuldhaft verkannt, als sie die Klägerin darauf verwiesen habe, gegen die Endmieter vorgehen zu müssen, anstatt aus abgetretenem Recht selbst die Räumung zu betreiben. Die den Herausgabeanspruch des Hauptvermieters gegen den Endmieter nach § 556 Abs. 3 BGB einschränkende Rechtsprechung sei damals noch nicht so weit fortgeschritten gewesen, daß die Beklagte den Herausgabeanspruch nicht noch habe durchsetzen können und deshalb wegen zu geringer Erfolgsaussicht des Herausgabeverlangens hier von schuldlos habe absehen dürfen.

Die Klägerin sei durch die verspätete Rückgabe und Räumung der Wohnungen geschädigt worden, weil ihr diese am 1. Januar 1990 nicht für den beabsichtigten Verkauf in geräumtem Zustand zur Verfügung gestanden hatten. Es könne davon ausgegangen werden, daß sich der Verkauf der Wohnungen durchschnittlich um den Zeitraum verzögert habe, um den die Wohnungen später als vertraglich geschuldet geräumt worden seien.

Der hilfsweise mit der Klage verfolgte Anspruch nach § 557 Abs. 1 Satz 1 BGB sei infolge der Vorenthaltung der Mietsache dem Grunde nach ebenfalls gerechtfertigt. Dieser Anspruch werde erheblich, wenn sich herausstelle, daß der Anspruch auf Ersatz des Finanzierungsschadens geringer sei als die geforderte Nutzungsentschädigung.

Daß die Geschäftsgrundlage für den zwischen den Parteien bestehenden Vertrag entfallen sei und der Klageanspruch hierdurch berührt werde, lasse sich nicht feststellen. Es sei wohl anzunehmen, daß die Parteien bei Abschluß des Vertrages davon ausgegangen seien, eine Räumung lasse sich bei Beendigung des Mietvertrages noch gegen die Wohnungsmieter durchsetzen. In dieser Hinsicht sei es naheliegend, daß der gemeinsame Geschäftswille der Parteien auf der damals maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aufgebaut habe. Auch die Erwartung des Fortbestandes einer solchen Rechtsprechung könne Grundlage eines Vertrages sein. Bis zur Beendigung des Vertrages Ende 1989 habe diese Rechtsprechung aber noch keine Änderung erfahren. Das sei erst im Jahre 1991 der Fall gewesen. Bis zu dieser Handlung der Rechtsprechung habe ein Räumungsrechtsstreit voraussichtlich abgeschlossen werden können. Deshalb lasse sich nicht feststellen, daß die Durchsetzbarkeit des Räumungsanspruchs als Geschäftsgrundlage bei Beendigung des Mietverhältnisses der Parteien in Frage gestanden habe.

B. Diese Ausführungen halten, wie die Revision zu Recht rügt, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann die Klägerin die Differenz zwischen den ab 1. Januar 1990 für 18 Wohnungen angefallenen Finanzierungskosten und dem ihr für die Gebrauchsüberlassung gezahlten Entgelt nicht deshalb ersetzt verlangen, weil die Beklagte die Wohnungen nicht am 31. Dezember 1989 an sie herausgegeben hat. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 28 BGB, der allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommt, sind nicht erfüllt.

a) Das Berufungsgericht ist hinsichtlich der Rückgabepflicht der Beklagten bei Beendigung des Hauptmietverhältnisses davon ausgegangen, daß diese die Räumung und Herausgabe der Wohnungen nur aufgrund abgetretener Ansprüche der Klägerin nach § 556 Abs. 3 BGB hatte durchsetzen können. Dieser Auffassung liegt die zutreffende Erwägung zugrunde, daß der Wegfall des Hauptmietverhältnisses der Beklagten als gewerblicher Zwischenvermieterin regelmäßig kein berechtigtes Interesse im Sinne des § 564b Abs. 1 BGB an der Beendigung der Wohnraummietverhältnisse gegeben hatte (vgl. Sternel Mietrecht 3. Aufl. Kap. IV Rdn. 177, Reinstorf in Bub/Treier Geschäfts- und Wohnraummiete 2. Aufl. Kap. I Rdn. 88). Der Klägerin als Hauptvermieterin stand nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Zeit des Vertragsschlusses dagegen der Herausgabeanspruch nach § 556 Abs. 3 BGB zu, wenn dem End- oder Untermieter bei Abschluß seines Mietvertrages bekannt war, daß sein Vermieter nicht Wohnungseigentümer ist, da er in diesem Fall hatte erkennen können, nur gegenüber seinem Vertragspartner, nicht aber gegenüber dem Wohnungseigentümer Kündigungsschutz zu genießen (BGHZ 84, 90, 96 f) [BGH 21.04.1982 - VIII ARZ 16/81]. Hiervon ausgehend hat die Beklagte in die mit den Endmietern abgeschlossenen Mietverträge die Klausel aufgenommen, diesen sei bekannt, daß der Vermieter sein Recht zur Vermietung aus einem bestehenden Mietverhältnis mit dem Eigentümer herleite. Dadurch sollte verhindert werden, daß das auf § 556 Abs. 3 BGB gestützte Räumungsverlangen am Einwand des Rechtsmißbrauchs scheiterte (vgl. BGHZ aaO.). Wenn das Berufungsgericht dennoch die Beklagte für verpflichtet gehalten hat, selbst für die Räumung der Wohnungen - notfalls im Wege der Klage - Sorge zu tragen, so setzte die Erfüllung dieser Verpflichtung die Abtretung solcher Herausgabeansprüche der Klägerin gegen die Endmieter voraus, die es der Beklagten ermöglicht hatten, der Rückgabepflicht nachzukommen. Demgemäß schuldete sie - wovon ersichtlich auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - die Räumung der Wohnungen nur gegen Abtretung wirksamer Herausgabeansprüche der Klägerin. Zu einer derartigen Abtretung war die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch bereit.

b) Ob der von den Parteien abgeschlossene Mietvertrag, wie die Revision meint, nach dem wirtschaftlich Gewollten dahin auszulegen ist, daß die Beklagte ihre Rückgabepflicht schon erfüllte, wenn sie den zwischen ihr und den Endmietern vereinbarten Mietzins in voller Höhe an die Klägerin weiterleitete und ihr Gelegenheit gab, im eigenen Namen den Herausgabeanspruch nach § 556 Abs. 3 BGB gegenüber den Endmietern geltend zu machen, bedarf keiner Entscheidung. Auch wenn die vom Berufungsgericht angenommene vertragliche Verpflichtung der Beklagten bestand, die Räumung der Wohnung aus abgetretenem Recht selbst durchzusetzen, kann die Klägerin nicht deshalb Schadensersatz von der Beklagten verlangen, weil diese ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen ist.

c) Für die Frage, ob und gegebenenfalls welcher Schaden der Klägerin aus dem Unterlassen der Beklagten entstanden ist, kommt es darauf an, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten genommen hatten und wie sich die Vermögenslage der Klägerin dann gestaltet hatte. Hängt eine solche Frage, wie im vorliegenden Fall, davon ab, wie die Entscheidung eines Gerichts (hier des Amtsgerichts auf die Räumungsklagen der Beklagten aus abgetretenem Recht) ausgefallen wäre, so ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht darauf abzustellen, wie dieses Gericht tatsächlich entschieden hatte, sondern darauf, wie es nach Ansicht des über den Schadensersatzanspruch erkennen den Gerichts richtigerweise hätte befinden müssen (BGHZ 72, 328, 330 m.w.N.). Selbst wenn das für die Entscheidung zuständige Amtsgericht den Räumungsklagen seinerzeit stattgegeben hatte, so kann der zugrunde liegenden Auffassung, falls sie sich aus gegenwärtiger Sicht des für den Ersatzanspruch zuständigen Richters als unrichtig darstellt, für die Frage des zu ersetzenden Schadens keine Bedeutung zukommen. Da der Klägerin im Wege des Schadensersatzes nicht mehr zugesprochen werden darf als das, worauf sie rechtmäßig Anspruch hat, hilft ihr der Nachweis, daß die Beklagte die Vorprozesse gewonnen hatte, allein nicht, falls diese in jenen Prozessen nur unter Verletzung des Rechts hatte obsiegen können (vgl. BGHZ aaO. und BGH, Urteil vom 26. März 1985 - VI ZR 245/83 - NJW 1985, 2482 f). Das ist hier der Fall.

d) Im Beschluß vom 20. März 1991 (BGHZ 114, 96) hat der Bundesgerichtshof zur Durchsetzbarkeit des Räumungsanspruchs nach § 556 Abs. 3 BGB entschieden, daß dem Endmieter der Einwand des Rechtsmißbrauchs auch dann zusteht, wenn ihm zwar bekannt war, daß sein Vermieter nicht Eigentümer der Mietsache ist, er aber nicht wußte, daß er gegenüber dem Eigentümer keinen Wohnraumkündigungsschutz genießt. An dem Vorwurf der Rechtsmißbräuchlichkeit fehlte es danach nur dann, wenn der Eigentümer die Mietinteressenten über die rechtlichen Konsequenzen der Begründung eines Untermietverhältnisses aufgeklärt hatte oder hatte aufklären lassen.

Noch weitergehend hat das Bundesverfassungsgericht am 11. Juni 1991 entschieden, daß es gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoße, einem Mieter, der - in Kenntnis der Eigentumsverhältnisse - Wohnraum von einem gewerblichen Zwischenvermieter und nicht unmittelbar vom Eigentümer gemietet habe, den Kündigungsschutz des sozialen Mietrechts gegenüber dem Eigentümer zu versagen. Das Schutzbedürfnis des Endmieters entspreche nicht nur dem eines typischen Untermieters, der einen Teil der vom Hauptmieter genutzten Wohnung angemietet habe und mittelbar an dessen Kündigungsschutz gegenüber dem Eigentümer teilnehme, sondern dem Schutzbedürfnis eines Mieters, der eine vollständige Wohnung zu eigenen Wohnzwecken vom Eigentümer gemietet habe. Letzterer dürfe nicht da durch besser gestellt werden, daß er seine Wohnung dem Wohnungsmarkt nicht unmittelbar, sondern durch Einschaltung eines gewerblichen Zwischenvermieters zur Verfügung gestellt habe (BVerfGE 84, 197 ff).

e) Nach dieser Rechtsprechung konnte die Beklagte die Wohnungen nicht mehr mit Erfolg herausverlangen. Die Räumungsklagen aus abgetretenem Recht hatten abgewiesen werden müssen. Deshalb kann der Klägerin im Wege des Schadensersatzes kein Ausgleich dafür zuerkannt werden, daß die Beklagte es unterlassen hat, die betreffenden Klagen zu erheben. Die Vermögenslage der Klägerin hatte sich nach der zugrunde zu legenden Rechtsauffassung nicht anders gestaltet, als sie tatsächlich bestand.

2. Auch der mit der Klage hilfsweise verfolgte Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen der von der Klägerin behaupteten ortsüblichen Vergleichsmiete und der für die Wohnungen erhaltenen Nutzungsentgelte für die Zeit ab 1. Januar 1990 ist nicht gerechtfertigt.

a) Der Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 557 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt voraus, daß dem Vermieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgegeben, sondern vorenthalten wird. Der Begriff "Vorenthaltung" besagt, daß der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (BGHZ 90, 145, 148 m.w.N.). Wird die Rückgabe der Mietsache, wie hier, allerdings nur gegen Abtretung der Herausgabeansprüche des Hauptvermieters geschuldet, kann ein Vorenthalten nur vorliegen, wenn die abgetretenen Ansprüche den Zwischenvermieter in die Lage versetzt hatten, die Rückgabepflicht zu erfüllen. Insofern unterscheidet sich der hier vorliegende Fall der gewerblichen Zwischenvermietung von einem typischen Untermietverhältnis. Dort liegt eine Vorenthaltung der Mietsache im Sinne des § 557 Abs. 1 Satz 1 BGB auch dann vor, wenn der Mieter zur Rückgabe außerstande ist, weil sich das Mietobjekt im Besitz eines Untermieters befindet und der Hauptmieter wegen des Fortbestandes des Untermietverhältnisses nicht in der Lage ist, sich die Mietsache rechtzeitig wieder zu beschaffen. Wenn der Hauptmieter hat dann aus eigenem Antrieb veranlaßt, daß der Mietgegenstand in den Besitz des Untermieters gelangt ist und deshalb von ihm nicht zurückgegeben werden kann (vgl. BGHZ 90, 149 [BGH 15.02.1984 - VIII ZR 213/82]). Um ein derartiges Untermietverhältnis, bei dem die Untervermietung regelmäßig im Interesse des Hauptmieters liegt und deshalb von ihm veranlaßt worden ist, handelt es sich bei der gewerblichen Zwischenvermietung aber nicht. Anders als bei jener wird eine solche Vertragsgestaltung vom Eigentümer im eigenen Interesse gewählt. Er hat die Wohnung in der Regel errichtet oder erworben, um sie auf dem Wohnungsmarkt zu nutzen, und weiß, daß der Zwischenvermieter sie an einen Mieter zur Nutzung als Wohnung vermieten will, dem gegenüber er an die gesetzlichen Vorschriften über den Mieterschutz gebunden ist. Diese Nutzung entspricht seinem Willen und regelmäßig auch seinem Interesse (vgl. BVerfG aaO). Gerade dieser Unterschied hat zu der Annahme geführt, daß die Beklagte zur Räumung der Wohnungen nur gegen Abtretung der Herausgabeansprüche der Klägerin verpflichtet war.

b) Ob diese Ansprüche es der Beklagten ermöglicht hatten, die Rückgabepflicht zu erfüllen, ist für die Frage des Vorenthaltens ebenfalls aus gegenwärtiger Sicht zu beurteilen. Auch insoweit muß - unabhängig von der Rechtsnatur des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung (vgl. hierzu BGHZ 104, 285, 290) - gelten, daß der Klägerin nicht mehr zuerkannt werden darf als das, worauf sie rechtmäßig Anspruch hat (BGH, Urteil vom 26. März 1985 aaO.). Demgemäß kommt dem Umstand, daß die die Durchsetzbarkeit des Anspruchs aus § 556 Abs. 3 BGB einschränkende Rechtsprechung erst nach Beendigung des Zwischenmietverhältnisses entwickelt worden ist (vgl. oben B 1 d), keine maßgebende Bedeutung zu. Die rechtsprechende Tätigkeit schafft, wenn sie bei unveränderter Gesetzeslage gleichliegende Sachverhalte in geänderter Weise beurteilt, dem Grundsatz nach kein neues Recht, sondern stellt lediglich die bereits bestehende Rechtslage fest (BGH, Urteil vom 8. Oktober - I ZR 7/68 -; BGHZ 70, 295, 298). Da Räumungsklagen gegen die Endmieter aus jetziger Sicht nicht hatten durchgesetzt werden können, liegt ein Vorenthalten der Mietsache durch den Zwischenvermieter, das zur Zahlung von Nutzungsentschädigung verpflichten würde, nicht vor. Der Anspruch des Hauptvermieters auf Zahlung einer angemessenen Nutzungsvergütung durch die Endmieter (vgl. BGHZ 84, 99 [BGH 21.04.1982 - VIII ARZ 16/81]), der hier nicht in Frage steht, wird dadurch nicht berührt.

3. Das angefochtene Urteil kann nach allem mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat abschließend entscheiden. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Entscheidung der ersten Instanz wiederherzustellen.