Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.03.1991, Az.: IX ZR 186/90

Die Revision ist nicht begründet.

I. Das Berufungsgericht führt aus, für seine Behauptung, die Beklagte habe ihm ausdrücklich den Auftrag erteilt, den Verkehr mit den Prozeßbevollmächtigten zweiter Instanz zu vermitteln, habe der Kläger ein Beweismittel nicht angeboten. Eine Beauftragung sei auch nicht stillschweigend erfolgt. Aus der Bitte der Beklagten, einen Berufungsanwalt zu benennen und zu beauftragen, lasse sich ein Angebot auf Abschluß eines Verkehrsanwaltsmandats nicht herleiten, weil die Bestellung des Prozeßbevollmächtigten für die höhere Instanz schon durch die erstinstanzliche Prozeßvollmacht umfaßt sei und noch unter die Prozeßgebühr des ersten Rechtszuges falle. Aus den Erklärungen und der Handlungsweise des Klägers lasse sich dessen Angebot an die Beklagte, für sie als Verkehrsanwalt tätig werden zu wollen, nicht herleiten. Die Aufforderung des Klägers an die Berufungsanwälte, die Korrespondenz über ihn zu führen, habe aus der Sicht der Beklagten dadurch motiviert sein können, daß er den Fortgang des Verfahrens aus eigenem Interesse habe verfolgen wollen. Daß die Beklagte angeblich prozeßerfahren sei und auch in anderen Berufungsverfahren schon Verkehrsanwaltsgebühren entrichtet habe, stehe dem nicht entgegen; aus dem Vorbringen des Klägers sei nicht zu entnehmen, daß auch damals ein ausdrückliches Mandat gefehlt habe und die sonstigen Umstände vergleichbar gewesen seien. Als unklar erweise sich die Teilnahme des Klägers an dem Besprechungstermin bei Rechtsanwalt Dr. P.. Strebe ein Anwalt, der in erster Instanz als Prozeßbevollmächtigter tätig gewesen sei, von sich aus ein Mandat als Verkehrsanwalt in zweiter In{tanz an, setze dies voraus, daß er dem Mandanten hinreichend deutlich mache, es solle gegenüber dem bisherigen ein neuer Tätigkeitsbereich vereinbart werden. Dies sei insbesondere deshalb erforderlich, weil Verkehrsanwaltsgebühren in der weit überwiegenden Zahl der Fälle nicht erstattungsfähig seien.

II. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision stand.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Bitte der Beklagten, der Kläger möge einen Berufungsanwalt benennen und diesen beauftragen, nicht als einen - von dem Kläger angenommenen - Antrag auf Abschluß eines Verkehrsanwaltsvertrages gewertet. Die Richtigkeit dieser Annahme folgt unabhängig davon, daß der Auftrag des Verkehrsanwalts auf die Führung des Verkehrs mit dem Prozeßbevollmächtigten für den ganzen Rechtszug gerichtet sein muß (vgl. Riedel/Sußbauer, BRAGO 6. Aufl. § 52 Rdn. 11), daraus, daß die dem Kläger angesonnene und von ihm ausgeführte Tätigkeit noch zum ersten Rechtszug gehörte und gemäß § 13 Abs. 2, § 37 BRAGO durch die hier angefallenen (Prozeß-)Gebühren abgegolten wurde. Ausdrücklich ist in § 37 Nr. 7 BRAGO im Hinblick auf das Verhältnis zwischen erst- und zweitinstanzlichem Anwalt lediglich bestimmt, daß die Herausgabe der Handakten oder ihre Übersendung an einen anderen Rechtsanwalt zum Rechtszug gehört. Die Norm enthält jedoch, wie der Eingang der Bestimmung - "Zum Rechtsstreit gehören insbesondere" - deutlich macht, lediglich eine beispielhafte Aufzählung, die einer ergänzenden Auslegung zugänglich und bedürftig ist. So ist anerkannt, daß die Besprechung des Urteils mit dem Auftraggeber und die Belehrung über das zulässige Rechtsmittel noch dem abgeschlossenen Rechtszug zuzuordnen sind (vgl. OLG Frankfurt am Main MDR 1957, 49; OLG Düsseldorf NJW, 1970, 1802; Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, BRAGO 10. Aufl. § 37 Rdn. 28, § 52 Rdn. 6; Riedel/Sußbauer § 52 Rdn. 9). Das gleiche muß gelten, wenn der Rechtsanwalt dem Mandanten - etwa in Form eines zusammenfassenden Prozeßberichts oder auch in einer Besprechung - seine Ansicht über die Richtigkeit der ergangenen Entscheidung und über die Aussichten eines Rechtsmittels mitteilt (vgl. OLG Dresden JW 1939, 710; OLG Frankfurt aaO.; OLG Düsseldorf aaO.). Jedenfalls dann, wenn er dies unaufgefordert tut, wie es einer verbreiteten und begrüßenswerten Praxis entspricht und - davon ist mangels anderweitigen Vortrags auszugehen - auch vom Kläger gehandhabt wurde, entsteht insoweit auch keine Gebühr nach § 20 BRAGO (a.A. wohl Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert § 37 Rdn. 28). Die Verkehrsgebühr entsteht nur dann, wenn der Rechtsanwalt im Einverständnis mit dem Mandanten mit der Übersendung der Akten an den Rechtsanwalt der höheren Instanz gutachtliche Außerungen verbindet (§ 52 Abs. 2 BRAGO). Dies trifft hier nicht zu. Anerkannt ist ferner, daß die Beratung des Auftraggebers über die Frage, welchen Rechtsanwalt er in dem Rechtsmittelverfahren beauftragen soll, durch die Gebühren für die untere Instanz abgegolten wird (OLG Dresden JVBl 1941, 7; Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert § 37 Rdn. 28, § 52 Rdn. 6; Riedel/Sußbauer § 52 Rdn. 9). Zu dieser Instanz gehört schließlich die Beauftragung des vorgeschlagenen Anwalts im Namen des Mandanten (a.A. Für den hier nicht gegebenen Fall, daß der Auftrag, den Verkehr mit dem Berufungsanwalt zu führen, bereits vorher erteilt wurde, OLG Düsseldorf JurBüro 1980 Sp. 1367, 1368). Auch dies ist ungeachtet damit verbundener haftungsrechtlicher Folgen (vgl. BGHZ 105, 116; Borgmann/Haug, Anwaltshaftung 2. Aufl. § 56 2 e, S. 349 ff.) ein guter Brauch. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist dies freilich nicht daraus abzuleiten, daß die Prozeßvollmacht auch zur Bestellung eines Bevollmächtigten für die höhere Instanz ermächtigt. Denn der Umfang der Prozeßvollmacht geht über den Rechtszug und die ihm zuzuordnenden Tätigkeiten hinaus. So ermächtigt die Vollmacht auch zu Prozeßhandlungen, die durch die Zwangsvollstreckung veranlaßt werden. Diese gehören nicht zum Rechtszug und lassen besondere Gebühren anfallen (vgl. §§ 57 f. BRAGO sowie Thomas/Putzo, ZPO 16. Aufl. § 81 Anm. 1). Die Zuordnung der aufgeführten Handlungen zum Rechtszug a quo findet ihre Rechtfertigung vielmehr darin, daß aus der Sicht des Mandanten regelmäßig erst mit der Übernahme des Mandats durch den Anwalt der nächsthöheren Instanz der vorausgegangene Rechtszug beendet ist. Deshalb erscheint es gerechtfertigt und geboten, nicht nur die Übermittlung der Handakten, sondern auch andere Tätigkeiten des Prozeßbevollmächtigten, die in die Zwischenphase zwischen den Erlaß der Entscheidung und die Mandatsübernahme durch den Berufungsanwalt fallen, als mit den Gebühren für den vorangegangenen Rechtszug abgegolten anzusehen.

2. Ohne Rechtsverstoß ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Kläger seine Behauptung, die Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten hätten ihn ausdrücklich beauftragt, die Korrespondenz mit dem Kollegen beim Oberlandesgericht Düsseldorf und auch ein Gespräch mit diesem zu führen, um ihn in den äußerst komplizierten Streitstand einzuführen und weitere Informationen - auch in technischer Hinsicht - zu erteilen, nicht unter Beweis gestellt hat. Das Berufungsgericht hat dargelegt, der Prozeßbevollmächtigte des Klägers habe im Verhandlungstermin vor dem Senat auf Befragen erklärt, die Benennung des Zeugen Rechtsanwalt Dr. P. beziehe sich nicht auf diese Behauptung, sondern nur auf die weitere Behauptung, es habe sich bei dem Gespräch (am 6. November 1986) um ein sehr ausführliches Informationsgespräch gehandelt, bei dem der Streitstand in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ausführlich erörtert worden sei.

Die Rüge der Revision, die Einschränkung des Beweisthemas ergebe sich nicht aus dem Protokoll über die mündliche Verhandlung, so daß § 160 Abs. 2 ZPO verletzt sei, greift nicht durch. Die Präzisierung des Beweisthemas gehörte nicht zu den wesentlichen Vorgängen der Verhandlung, die nach dieser Norm in das Protokoll aufzunehmen waren. Darunter sind - wie § 165 ZPO deutlich macht - in erster Linie die Förmlichkeiten der Verhandlung, ihr äußerer Hergang zu verstehen (vgl. BGH, Urt. v. 26.4.1989 - I ZR 220/87, NJW 1990, 121, 122), weniger ihr Inhalt. Für diesen liefert - soweit das Protokoll, wie hier, schweigt - der Tatbestand des Urteils den Beweis (§ 314 ZPO; vgl. Thomas/Putzo § 160 Anm. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO 48. Aufl. § 160 Anm. 3). Da die Eingrenzung des Beweisthemas den Inhalt der Verhandlung betrifft, bedurfte sie keiner Aufnahme in das Protokoll; vielmehr wird sie durch die Wiedergabe dieses Umstandes im Berufungsurteil bewiesen. Im übrigen zieht die Revision dessen Richtigkeit nicht in Zweifel. Danach ist es nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht Rechtsanwalt Dr. P. nicht als Zeugen vernommen hat. Das Vorbringen, das nach der Erklärung des Prozeßbevollmächtigten des Klägers in das Wissen des Zeugen gestellt wurde, war unstreitig.

3. Schließlich ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht die Voraussetzungen für eine stillschweigende Beauftragung des Klägers, als Verkehrsanwalt für die Beklagte tätig zu werden, verneint hat.

a) Da der Anwaltsvertrag zu seiner Wirksamkeit grundsätzlich keiner Form bedarf, kann er auch durch schlüssiges Verhalten der Vertragsparteien zustande kommen (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1981 - V ZR 198/79, VersR 1981, 460, 461; OLG Celle JurBüro 1973, Sp. 135; OLG Stuttgart AnwBl. 1976, 439, 441; Borgmann/Haug § 12 5. a), S. 59; einschränkend § 12 5. b), S. 60; Vollkommer, Anwaltshaftungsrecht Rdn. 22 ff.).

Dies gilt auch für den Vertrag zwischen Mandant und Verkehrsanwalt (vgl. KG JW 1930, 193, 194; OLG Hamm JurBüro 1953, Sp. 257, 259; Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert § 52 Rdn. 3; Riedel/Sußbauer § 52 Rdn. 6).

b) Im Interesse der Rechtssicherheit sind an die Annahme eines Vertragsschlusses durch schlüssiges Verhalten allerdings erhöhte Anforderungen zu stellen (vgl. Vollkommer Rdn. 22). Eine solche Annahme ist - sofern es an einem Erklärungsbewußtsein fehlt - nur gerechtfertigt, wenn das Verhalten eines Beteiligten von dem anderen bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Vekehrssitte eindeutig und zweifelsfrei als eine auf den Abschluß eines (Verkehrs-)Anwaltsvertrages gerichtete Willenserklärung aufzufassen ist (vgl. BGHZ 91, 324, 330;  109, 171, 177). Diese strengen Anforderungen gelten bei der Einschaltung eines Verkehrsanwalts im Berufungsverfahren um so mehr, als die Kosten eines Verkehrsanwalts hier regelmäßig nicht erstattungsfähig sind (vgl. OLG Düsseldorf MDR 1985, 774 [OLG Düsseldorf 18.04.1985 - 8 U 115/84]; OLG Koblenz JurBüro 1988 Sp. 974; Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert § 52 Rdn. 43; Göttlich/Mümmler, BRAGO 17. Aufl. Stichwort "Verkehrsanwalt" Anm. 4.1; Riedel/Sußbauer § 52 Rdn. 45).

Die Voraussetzungen für einen Verkehrsanwaltsvertrag sind als erfüllt angesehen worden, wenn die Partei die ständige schriftliche und mündliche Information des Berufungsanwalts durch den Prozeßbevollmächtigten erster Instanz hinnimmt und auch ihre eigenen Erklärungen zur Sache während des Berufungsverfahrens im wesentlichen über den Prozeßbevollmächtigten erster Instanz leitet (vgl. KG JW 1930, 193, 194; OLG Hamm JurBüro 1953 Sp. 257, 259). Einem Rechtsanwalt, der im Wege des Armenrechts (der Prozeßkostenhilfe) im ersten Rechtszug beigeordnet wurde und die Vermittlung des Verkehrs mit dem Prozeßbevollmächtigten beim Berufungsgericht übernimmt, soll eine Verkehrsgebühr nicht zustehen, wenn er Anlaß zu der Annahme hat, die Partei geht davon aus, daß sich die bisherige Beiordnung auch auf die Vermittlung des Verkehrs im Berufungsverfahren erstrecke, und wenn er die Partei gleichwohl nicht auf die Entgeltlichkeit seiner Tätigkeit hinweist (vgl. OLG Dresden DR 1940, 876, Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert § 52 Rdn. 4; Riedel/Sußbauer § 52 Rdn. 6; auch KG JW 1930, 193, 194).

Diese Rechtsmeinung ist verallgemeinerungsfähig. Immer dann, wenn nach den Umständen des konkreten Falles, namentlich des Verhaltens eines Partners, Zweifel bestehen, ob.der andere die möglichen Folgen eines Handelns übersieht, das an sich den Schluß auf ein Vertragsangebot zuläßt, geht dies zu Lasten dessen, der sich auf das Zustandekommen eines Vertrages beruft.

c) Im Streitfall hat die Beklagte vorgetragen, sowohl die Vermittlung der Korrespondenz der Beklagten mit ihrem Berufungsanwalt durch den Kläger als auch dessen Teilnahme an der Besprechung vom 6. November 1986 seien auf den Wunsch des Klägers zurückgegangen. Beide Anliegen habe er damit motiviert, viele Jahre den Prozeß geführt zu haben und deshalb an dem Fortgang aus rechtlicher Sicht interessiert zu sein. Die Richtigkeit dieses Vortrags hat der Kläger nicht widerlegt; entsprechende Beweise hat er nicht angetreten. Schon auf der Grundlage dieses Vorbringens erscheint es bedenklich, aus den Verhaltensweisen des Klägers, die an sich zu den typischen Tätigkeiten eines Verkehrsanwalts gehoren, auf ein Angebot auf Abschluß eines Verkehrsanwaltsvertrages und aus der Duldung dieser Verhaltensweisen durch die Beklagte auf die Annahme eines solchen Angebots zu schließen. Vielmehr läßt das Vorbringen auch die Annahme zu, der Kläger habe über das Mandat zur Führung des Prozesses im ersten Rechtszug hinaus keinen weiteren gebührenpflichtigen Auftrag erstrebt. Dies wird dadurch bestätigt, daß er die Beklagte vor Abschluß des Berufungsverfahrens unstreitig nie darauf hingewiesen hat, für seine Tätigkeit könnten Gebühren anfallen. Gegen ein Angebot auf Übernahme eines weiteren Mandats spricht ferner die nicht widerlegte Behauptung der Beklagten, sie wäre auch ohne den Kläger in der Lage gewesen, die Besprechung mit dem Berufungsanwalt am 6. November 1986 zu führen, will sagen, ihn ausreichend zu informieren. Darüber hinaus fällt ins Gewicht, daß der Kläger die Korrespondenz, insbesondere auch die ihm übermittelte Berufungsbegründung, unstreitig stets ohne jede sachliche Bemerkung weitergeleitet hat. Dadurch konnte die Beklagte sich in der Annahme bestärkt fühlen, der Kläger nehme die Korrespondenz als langjähriger Prozeßbevollmächtigter erster Instanz nur - aus eigenem fortwirkenden Interesse - zur Kenntnis, überlasse die zweitinstanzliche Prozeßführung aber allein dem Berufungsanwalt.

Unter diesen Umständen ist aus Rechtsgründen nichts gegen die Annahme des Berufungsgerichts zu erinnern, aus der Handlungsweise des Klägers lasse sich dessen Angebot an die Beklagte, für sie aufgrund eines neuen Vertrages als Verkehrsanwalt tätig werden zu wollen, auch dann nicht herleiten, wenn die Beklagte in anderen Berufungsverfahren Verkehrsanwälte eingeschaltet haben sollte. Insoweit weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, der Kläger habe nicht vorgetragen, daß es auch in diesen Fällen an einem ausdrücklichen Mandat gefehlt habe. Wurden die Verkehrsanwälte in den früheren Berufungsverfahren aber ausdrücklich beauftragt, konnte die Beklagte im Streitfall um so mehr der Meinung sein, der Kläger erstrebe kein weiteres gebührenpflichtiges Mandat und sie habe ihm ein so|ches nicht erteilt.