1.

Der Kläger hat durch Überreichung eines Gutachtens seiner Firma behauptet, daß die angrenzende Mauer früher Brandmauer zwischen zwei Gebäuden der Parteien war. Der Beklagte hat dagegen keine Einwendung erhoben. Es ist also davon auszugehen, daß die Mauer beiderseits angebaut war. Die angebauten Häuser sind jedoch durch Kriegseinwirkung zerstört worden. Die Mauer war stehengeblieben, wenn sie auch bis auf eine Höhe von 70 cm abgetragen worden war. Sie hatte damit jedoch den Charakter einer Grenzeinrichtung zum beiderseitigen Vorteil nicht verloren. Diente sie auch nicht mehr dem früheren Zwecke des beiderseitigen Hausabschlusses, so schied sie doch wie ein Zaun die beiden Grundstücke und diente damit deren Benutzung. Auf die Mauer waren somit die Vorschriften der §§ 921 und 922 BGB anwendbar. Der Umstand, daß der Kläger von der Möglichkeit, die Mauer wieder für seinen Hausbau zu benutzen, keinen Gebrauch gemacht hat, ändert daran nichts.

2.

Die beiden Grundstücke befinden sich im Gebiet des früheren rheinischen Rechts. Der Beklagte hat sich daher, um seine Berechtigung, die Mauer zu erhöhen, darzutun, u.a. auf Art. 23 § 1 des Preußischen Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (PrAG BGB) berufen und bekämpft mit der Revision die Auslegung, die das Berufungsgericht dieser Gesetzesvorschrift gibt. Nach dieser Vorschrift kann, wenn zwei Grundstücke durch eine Mauer geschieden werden, zu deren Benutzung die Eigentümer der Grundstücke gemeinschaftlich berechtigt sind, der Eigentümer des einen Grundstücks dem Eigentümer des anderen Grundstücks nicht verbieten, die Mauer ihrer ganzen Dicke nach zu erhöhen, wenn ihm nachgewiesen wird, daß durch die Erhöhung die Mauer nicht gefährdet wird. Die Ausführungen des Beklagten wären gegenstandslos, wenn die genannte Vorschrift, die auch in anderen Landesrechten wiederkehrt (Art. 68 Bay AG BGB, Art. 8 Bad AG BGB i.d.F. der Bek. v. 13. Oktober 1925 - GVBl. S. 283 -, Hess. AG BGB Art. 34, Brem AG BGB Art. 24), nicht rechtsgültig wäre, wie das in der Tat von Meisner/Stern/Hodes, Nachbarrecht 3. Aufl. § 7 V S. 113 behauptet wird. Der Auffassung dieses Erläuterungswerkes ist jedoch in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre und Rechtsprechung nicht beizutreten (RGZ 162, 213 zu Art. 675 RhBGH; LG Düsseldorf NJW 1955, 1799 [LG Düsseldorf 03.06.1955 - 8 O 60/53]; Palandt BGB 17. Aufl. § 922 Anm. 2 a und EGBGB Art. 124 Anm. 2; Staudinger BGB 11. Aufl. § 921 Randnote 44 Anm. 10 b α). Nach Art. 124 EGBGB bleiben unberührt von der durch das Bürgerliche Gesetzbuch getroffenen Regelung die landesgesetzlichen Vorschriften, welche das Eigentum an Grundstücken zugunsten der Nachbarn noch anderen als den im Bürgerlichen Gesetzbuch bestimmten Beschränkungen unterwerfen. Bei dem Recht auf Mauererhöhung handelt es sich um eine andere Beschränkung als die in § 922 BGB ausgesprochene, daß jeder Nachbar die gemeinschaftliche Einrichtung ihrem Zwecke entsprechend benutzen darf. Daß beim Aufbau die bereits bestehende Mauer als Unterlage benützt wird, um den Aufbau zu tragen, läßt sich nicht gegen die Gültigkeit des Art. 23 PrAG BGB ins Feld führen. Beim Aufbau wird die Mauer nicht bloß benützt, sie wird umgestaltet, und eine Pflicht, diese Umgestaltung unter gewissen Voraussetzungen zu dulden, ist eine andersartige Einschränkung des Eigentums als die in § 922 BGB geregelte. Allerdings darf nach § 922 S. 3 BGB eine gemeinschaftliche Grenzeinrichtung nicht geändert werden, solange einer der Nachbarn an ihrem Fortbestand Interesse hat. Dabei ist aber nur eine Änderung gemeint, die die Einrichtung zu ihrem bisherigen Zweck weniger tauglich macht. Begründete Bedenken gegen die Rechtsgültigkeit des Art. 23 ergeben sich auch nicht, wenn entsprechend dem Urteil des Senats BGHZ 27, 197 hinsichtlich der Grenzmauer Miteigentum zu je 1/2 für die Parteien bestehen sollte. Die Erwägung, es handle sich dann in Art. 23 nur um eine nähere Ausgestaltung der reichsrechtlichen Normen über die Gemeinschaft, die mangels eines dem Art. 124 EGBGB entsprechenden Vorbehaltes für das Landesrecht rechtsungültig sei (Meißner/Stern/Hodes § 7 V S. 114), greift nicht durch, da unter Eigentum in Art. 124 wie auch sonst im allgemeinen (RGZ 146, 363; BGH Beschluß vom 19. Februar 1952 - V BLw 78/51 - LM Nr. 7 zu Art. VI MRVO (Br Z) 84 = RdL 1952, 134), auch das Miteigentum zu verstehen ist (OLG 2, 170) und diese Auslegung bei dem Bestreben des Gesetzgebers, das nachbarliche Zusammenleben zu erleichtern, unabhängig von der juristischen Konstruktion, als richtig erscheint.

3.

Das Berufungsgericht erkannte auf Zurückweisung der Berufung, da der Aufbau der Mauer durch den Beklagten verbotene Eigenmacht gewesen sei (§§ 858, 862 BGB).

Das Berufungsgericht vertritt die Meinung, der Beklagte hätte nach Art. 23 § 1 PrAG BGB nur dann das Recht gehabt, die Mauer zu erhöhen, wenn er vorher dem Kläger gegenüber den Nachweis der Standfestigkeit der Mauer geführt hätte. Diesen Nachweis habe der Beklagte aber, stellt der Berufungsrichter fest, vorher eben nicht erbracht. Die Rüge der Revision, diese Feststellung sei unter Verletzung des § 286 ZPO zustandegekommen, ist unbegründet. Wie der Berufungsrichter zutreffend ausführt, hatte sich der Beklagte allerdings darauf berufen, daß er vor dem Beginn der Bauarbeiten ein statisches Gutachten des Ingenieurs F. dem Kläger übersandt habe. Der Beklagte hatte zum Beweis für diese Behauptung aber auf den Schriftwechsel der Parteien verwiesen. Dieser ergab jedoch, daß der Kläger den Beklagten schon am 14. November 1955 zur Beseitigung der bereits vollzogenen Mauererhöhung aufgefordert hatte, während das Gutachten des Ingenieurs F. erst am 13. Dezember 1955 gefertigt war. Der weitere Beweisantritt des Beklagten, den die Revision gleichfalls als vom Berufungsgericht zu Unrecht übergangen rügt, durch Antrag auf Erholung einer Auskunft des Bauaufsichtsamtes und durch Benennung des Oberbaurats Bu. als Zeugen bezog sich auf die Erbringung des Nachweises der Standfestigkeit nicht vor dem Baubeginn, sondern vor der Klageerhebung.

4.

Trotzdem kann das Berufungsurteil nicht aufrechterhalten werden, da es möglicherweise auf einer - jederzeit von Amts wegen zu beachtenden - Verletzung materiellen Rechts beruht. Da das Berufungsurteil vom 27. Februar 1957 datiert, konnte dem Berufungsrichter die bereits erwähnte am 30. April 1958 ergangene Entscheidung des Senats BGHZ 27, 197 noch nicht bekannt sein. Der Berufungsrichter ging daher offenbar wie das Landgericht von der Rechtsprechung des Reichsgerichts aus, die auch der Kläger nach dem Klagantrag seinem Begehren zu Grunde gelegt hat, und nach der, wie in dem genannten Urteil des Senats ausgeführt, ein Miteigentum der Nachbarn an der früheren Giebelmauer niemals eintrat. Nach dem vorliegenden Sachverhalt ist jedoch die Annahme solchen Miteigentums gerade sehr naheliegend; denn es steht fest, daß an die auf der Grenze stehende Mauer beiderseits die Häuser angebaut waren. Über die Besitzverhältnisse an der Mauer spricht sich das Berufungsgericht nicht näher aus. Es geht aber offenbar von der Vorstellung aus, daß der Kläger an dem ihm gehörenden Teil der Mauer Besitz gehabt habe, der durch den Aufbau gestört worden sei. Bestand jedoch in Wahrheit Miteigentum an der Mauer, so muß, vorbehaltlich anderer Feststellung des Tatrichters aus besonderen Gründen, angenommen werden, daß die Parteien Mitbesitzer der Mauer waren, zumal da vom Standpunkt eines Nichtjuristen aus die Annahme des Miteigentums näherliegt. Dann bestand aber nach § 866 BGB für den Kläger kein Besitzschutz, da der Höherbau dem Kläger den Besitz nicht völlig entzog. (Staudinger BGB 11. Aufl. § 866 Anm. 11; Palandt BGB 17. Aufl. § 866 Anm. 2; RGRK 10. Aufl. § 866 Anm. 3). Der Standpunkt des Gesetzes ist, daß in solchem Fall der Abgrenzung des Mitgebrauches ein Zurückgehen auf das zu Grunde liegende Rechtsverhältnis nicht zu vermeiden ist.

Ist die Verurteilung aus dem Gesichtspunkt des Besitzschutzes nicht zulässig, so bedarf es der tatrichterlichen Feststellung, ob durch die Erhöhung die Mauer gefährdet ist oder wird. Allerdings ist, im Gegensatz zu der Auffassung der Revision, Art. 23 PrAG BGB zu entnehmen, daß der Nachbar gegen den Höherbauenden, bis ihm der Nachweis der Standfestigkeit geführt wird, ein Verbietungsrecht hat und daß demgemäß vor Führung des Nachweises der Bau nicht begonnen werden darf. Auch wenn kein Besitzschutz besteht, hat der Nachbar demnach die Möglichkeit, den Aufbau durch eine Unterlassungsklage zu unterbinden. Ist die Mauer aber, wie hier, schon erbaut, so kann, wenn sie standfest ist, nicht vom Kläger verlangt werden, daß sie eingerissen werde, obwohl er ihre Wiedererhöhung sogleich wieder gestatten müßte. Ein solches Verhalten wäre unsinnig und kann nicht im Sinne des Gesetzes liegen. Außerdem würde der Kläger durch solches Verhalten gegen Treu und Glauben verstoßen.

5.

Die Revision ist der Auffassung, schon der Gesichtspunkt, daß es sich um den Wiederaufbau handelt, habe den Beklagten von der Einhaltung der Voraussetzungen des Art. 23 § 1 PrAG BGB befreit. Sie macht geltend, der Beklagte habe vorgetragen, der Kläger selbst habe die nach der Zerstörung der Gebäude noch stehen gebliebene Mauer abtragen lassen mit der Begründung, sie sei baufällig. Die Revision macht weiter geltend, der Beklagte habe sich auch darauf berufen, daß durch ein derartiges Abtragen an der ursprünglichen Zweckbestimmung der Mauer nichts geändert worden sei. Aber unabhängig von der Frage, ob auch ohne die Ermächtigung des Art. 23 § 1 PrAG BGB der Beklagte ein Recht hatte, die gemeinschaftliche Mauer wiederaufzubauen, muß dem Zweck der genannten Vorschrift, den Nachbarn zu schützen und Schäden und Streitigkeiten tunlichst zu vermeiden, entnommen werden, daß auch im Fall des Wiederaufbaues der vom Gesetz geforderte Nachweis wie bei einer sonstigen Erhöhung zu erbringen war. Die Gefahr unzulänglicher Erhöhung besteht in beiden Fällen gleich. Ob eine Ausnahme zu machen wäre, wenn der Beklagte seine Berechtigung zum Wiederaufbau auf den Gesichtspunkt des Schadensersatzes stützen könnte, kann offen bleiben. Ein Vorgehen des Klägers, das dem Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz gäbe, ist aus dem Parteivorbringen aber nicht ersichtlich und ebensowenig vom Berufungsrichter festgestellt. Im Tatbestand des Berufungsurteils, der das unstreitige Parteivorbringen wiedergibt ist vielmehr ausgeführt, die Mauer sei im Zuge der Enttrümmerung bis auf 70 cm abgetragen worden. Der Beklagte hat die Möglichkeit, daß das Enttrümmerungsamt auf Veranlassung des Klägers offiziell die Anweisung zum Abbruch gegeben habe, eingeräumt.

6.

Nach alledem war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, wobei ihm auch die Entscheidung über die Kosten der Revision überlassen bleiben mußte, da ihre Überbürdung vom endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängt.