Bundesgerichtshof
Beschl. v. 19.03.1991, Az.: 1 StR 99/91

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichteten, auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten führen zur Aufhebung des Urteils.

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg.

a) Das Landgericht ist nach den Feststellungen zu Gunsten des Angeklagten davon ausgegangen, er habe "spätestens" am 4. Mai 1989 Kenntnis von dem bevorstehenden Rauschgiftgeschäft erlangt und er habe am 4. und 5. Mai 1989 das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln der Mitangeklagten dadurch psychisch unterstützt, daß er einen der Täter begleitete und bei den Übergabeverhandlungen anwesend war.

Andererseits stellt die Strafkammer fest, der Angeklagte habe von Anfang Februar 1989 bis Ende April 1989 nahezu täglich Telefongespräche mit dem Mitangeklagten S. geführt. Gegenstand der Gespräche seien u.a. "Teppichgeschäfte" gewesen. Das Wort "Teppich" sei von den Mitgliedern der Händlerorganisation dabei als Deckwort für "Heroin" benutzt worden. Die Einlassung des Mitangeklagten S., bei den Gesprächen mit dem Angeklagten sei es tatsächlich um Teppich- und nicht um Heroingeschäfte gegangen, hat die Strafkammer für unglaubhaft gehalten (UA S. 17, 28).

Sie geht also davon aus, bereits in den Monaten Februar bis April 1989 habe der Angeklagte mit S. über Heroingeschäfte gesprochen. Dann aber mußte sich das Landgericht damit auseinandersetzen, ob die Telefonate - was hier auf der Hand lag - das konkrete Geschäft vom 4. /5. Mai 1989 betrafen, der Angeklagte also von Anfang an voll eingeweiht war. Das hätte die Beurteilung der Rolle des Angeklagten - Mittäterschaft oder Beihilfe - bei diesem Geschäft beeinflußt. Denn das Landgericht stützt die Annahme, der Angeklagte habe (nur) Beihilfe zum Heroinhandel der anderen Angeklagten geleistet, gerade darauf, daß er möglicherweise erst "bei der Besprechung zusammen mit dem Mitangeklagten S. und dem Rauschgiftabnehmer... am 4. Mai 1989 in Hamburg" von dem Rauschgiftgeschäft erfahren habe (UA S. 28).

b) Im Hinblick auf die erhobene Aufklärungsrüge weist der Senat auf folgendes hin: Sollte der neue Tatrichter Zweifel haben, ab wann und in welcher Weise der Angeklagte in den Rauschgifthandel verwickelt war, so drängt es sich nach dem von der Revision mitgeteilten Gesprächsinhalt auf, das bereits mit Anklageerhebung als Beweismittel angebotene Ergebnis der Telefonüberwachung in die Hauptverhandlung einzuführen; sei es durch Augenscheinseinnahme der Tonbänder durch Abspielen oder durch Verlesung ihrer Niederschrift im Wege des Urkundenbeweises (BGHSt 27, 135 (136) [BGH 03.03.1977 - 2 StR 390/76]). Voraussetzung dafür ist allerdings - wozu die Revision nichts vorgetragen hat - die ordnungsgemäße Anordnung der Telefonüberwachung (zur Verwertbarkeit gegen den Angeklagten vgl. auch BGHSt 26, 298 (302); BGH NJW 1979, 1370 (1371); Laufhütte in KK 2. Aufl. § 100 a Rdn. 23).

2. Die Revision des Angeklagten rügt zutreffend eine Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO.

Der Verteidiger des Angeklagten hatte in der Hauptverhandlung die Vernehmung von drei Zeugen zum Beweis dafür beantragt, daß des Angeklagten "Anwesenheit in München zum Zeitpunkt seiner Festnahme rein zufällig war, er mit Fall 4 der Anklageschrift, so wie von den Mitangeklagten S. und M. in der Hauptverhandlung übereinstimmend geschildert, überhaupt nichts zu tun hat".

Das Gericht lehnte diesen Antrag wegen "Ungeeignetheit des Beweismittels" ab, "da insoweit nicht ersichtlich ist, aufgrund welcher Kriterien die angegebenen drei Zeugen Angaben zum subjektiven Vorstellungsbild des Angeklagten... während seiner Anwesenheit in München machen können".

In der Beschränkung auf Angaben zum subjektiven Vorstellungsbild des Angeklagten liegt eine unzulässige Verkürzung der Zielrichtung des Beweisantrages. Die Beweisbehauptung, der Angeklagte sei rein zufällig in München gewesen und er habe mit dem Tatvorwurf nichts zu tun, zielt neben subjektiven durchaus auch auf objektive Umstände ab, zu deren Wahrnehmung und Bekundung Zeugen jedenfalls nicht von vorneherein ungeeignet sind. Denn der erkennbare Sinn der Beweisbehauptung ging auch dahin, daß der Angeklagte an dem Geschäft (an der Übergabe des Heroins in München) nicht beteiligt gewesen sei.

Hier kann dahinstehen, ob der Beweisantrag mit fehlerfreier Begründung hätte abgelehnt werden können (vgl. hierzu BGHSt 37, 162 = NStZ 1990, 602). Denn das Urteil kann darauf beruhen, daß das Landgericht den Beweisantrag nicht in seinem vollen Sinngehalt und seiner ganzen Tragweite erschöpfend behandelt hat: Der Beweisbeschluß soll den Antragsteller vom Standpunkt des Gerichts zu der Beweisbehauptung unterrichten und ihm Gelegenheit geben, sich auf die dadurch entstandene Prozeßlage einzustellen (Herdegen in KK 2. Aufl. § 244 Rdn. 57). Durch die unvollständige Begründung konnte der Angeklagte hier in seiner Prozeßführung beeinträchtigt sein. Denn bei Kenntnis einer auch die objektiven Umstände erfassenden Ablehnungsbegründung hätte er eventuell ergänzend äußere Umstände in das Wissen der Zeugen stellen können, welche die im Beweisantrag vorgetragene Bewertung "rein zufällig" unterstützt hätten.

Die Behauptungen zum Grund der Anwesenheit in München waren auch bedeutsam. Das Gericht stützt seine Überzeugung von der Unterstützung des Rauschgiftgeschäfts durch den Angeklagten wesentlich auf die Erwägungen, welche es (UA S. 28 bis 30) hinsichtlich des Zwecks der Reise nach München und der Kenntnis des Angeklagten von den Tatumständen angestellt hat.

3. Für die neue Verhandlung wird auf folgendes hingewiesen: Für die Bewertung der Tat eines Gehilfen, insbesondere für die Festlegung des insoweit zugrunde zu legenden Strafrahmens - hier § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG -, kommt es nicht in erster Linie auf die Haupttat an; entscheidend ist vielmehr, ob sich - bei Berücksichtigung des Gewichts der Haupttat - die Beihilfe selbst als besonders schwerer Fall darstellt (BGHSt 29, 239 (244); BGH NStZ 1990, 595).