Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.03.1972, Az.: I ZR 130/70
„Cognac-Portionierer“
Gesondert berechnete Gegenleistung zur gekauften Ware ; Leistungsaustausch des Hauptgeschäfts ; Gegenstand eines zusätzlichen Leistungsaustausches ; Schutz der Spirituosen-Industrie gegen Wettbewerbsverstöße
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 24.03.1972
- Aktenzeichen
- I ZR 130/70
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1972, 11353
- Entscheidungsname
- Cognac-Portionierer
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Frankfurt (M) - 03.09.1970
- LG Wiesbaden - 07.11.1968
Rechtsgrundlage
Fundstellen
- DB 1972, 1012-1013 (Volltext mit amtl. LS)
- MDR 1972, 844-845 (Volltext mit amtl. LS)
Verfahrensgegenstand
Cognac-Portionierer
Prozessführer
Schutzverband der Spirituosen-Industrie e. V.,
vertreten durch den Vorstand, dieser durch den Vorsitzenden Heinrich R., W., K.-F.-Ring
65,
Prozessgegner
Firma G. K. & Co.,
vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter G. K., E.,
Amtlicher Leitsatz
- a)
Bietet eine vom Hersteller/Großhändler dem Einzelhändler beim Bezug der Hauptware leihweise und unberechnet überlassene Verkaufshilfe (Werbehilfe) dem Einzelhändler zugleich einen innerbetrieblichen (Zweit-)Nutzen, so verstößt die Überlassung jedenfalls dann gegen die ZugabeVO, wenn für den Einzelhändler der innerbetriebliche Nutzen im Vordergrund steht.
- b)
Zum Begriff der Nebenware.
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. März 1972
unter Mitwirkung
der Bundesrichter Alff, Dr. Sprenkmann, Dr. Merkel, Dr. Schönberg und Dr. Frhr. v. Gamm
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des Oberlandesgerichts in Frankfurt (Main) vom 3. September 1970 aufgehoben und das Urteil des Landgerichts Wiesbaden - 1. Kammer für Handelssachen - vom 7. November 1968 abgeändert:
Der Beklagten wird bei Meidung einer Geldstrafe in unbeschränkter Höhe verboten, Abnehmern, insbesondere Unternehmen des Hotel- und Gaststättengewerbes, beim entgeltlichen Bezug vom 3 Magnum-Flaschen "Martell" leihweise Portionierer, die zum portionsweisen Ausschank aus "Martell"-Magnum-Flaschen bestimmt sind, zu überlassen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Tatbestand
Der Kläger verfolgt nach § 2 seiner Satzung den Zweck, die Spirituosen-Industrie gegen Wettbewerbsverstöße zu schützen. Die Beklagte importiert den französischen Cognac Marke Martell. Seit dem Winter 1967/68 überließ sie, anfangs beim Bezug von 6, nunmehr beim Bezug von 3 Magnum-Flaschen a 1,44 1 Martell Gastwirten und Hoteliers leihweise einen sogenannten Portionierer. Es handelt sich um ein an der Wand oder der Theke anzuschraubendes Gestell, in das - mit dem Hals nach unten - eine solche Magnum-Flasche eingespannt wird, aus der dann durch eine besondere Vorrichtung am Gerät Jeweils eine bestimmte Portion des Getränks in das Glas abgefüllt werden kann. Das Flaschenetikett ist so angebracht, daß es bei Benutzung der Flasche im Gerät lesbar ist. Auf dem Gerät selbst weist ein Metallschild auf die Firma Martell hin. Mit dem Abnehmer wird jeweils eine Vereinbarung getroffen, nach der sich dieser verpflichtet, das Gerät ausschließlich für den Ausschank von Martell zu verwenden. Die Beklagte ist nach der Vereinbarung berechtigt, die Rückgabe des Gerätes zu verlangen, wenn durch Einstellung des Bezugs von Martell nicht mehr die Gewähr besteht, daß das Gerät bestimmungsgemäß verwendet wird oder wenn der Aufsteller gegen die Abmachungen der Vereinbarung verstößt. Der Abnehmer wird verpflichtet, über Verbleib und Aufstellung des Gerätes jederzeit Auskunft zu erteilen.
Der Kläger hält diese Überlassung eines Portionierers für eine nach § 1 Abs. 1 ZugabeVO unzulässige Zugabe. Dem stehe nicht entgegen, daß das Gerät nur leihweise überlassen werde. Es handele sich auch nicht um eine erlaubte bloße Werbehilfe für die Werbung gegenüber Letztverbrauchern, wie etwa bei Überlassung von Reklameschildern von Herstellern an den Händler, denn der Portionierer stelle für den Händler einen selbständigen wirtschaftlichen Wert für seinen Betrieb dar. Dagegen sei die Werbewirkung des Geräts für das Produkt Martell gering. Die Beklagte halte sie selbst nicht für entscheidend, denn sonst würde sie für die Ausleihe nicht fordern, daß mindestens 3 Flaschen (früher 6 Flaschen) abgenommen werden müßten. Dem Werbezweck widerspreche es auch, daß dem Händler die Entziehung des Geräts angedroht werde, falls er den Bezug von Martell einstelle. Zudem könne das Werbeschild der Firma Martell leicht entfernt werden, womit ein neutrales Ausschankgerät entstehe, das keinen Werbewert, sondern nur noch betrieblichen Nutzen habe. Der Wert des Geräts betrage DM 60. Auch die Ausnahmevorschriften des § 1 Abs. 2 ZugabeVO fänden keine Anwendung, denn weder sei das Gerät von geringem Wert noch könne es als handelsübliches Zubehör angesehen werden. Die Beklagte verstoße dadurch auch gegen § 1 UWG, denn sie übe einen unzulässigen Kaufzwang aus, indem sie Portionierer nur überlasse, wenn der Interessent mehrere Magnum-Flaschen Martell erwerbe. Auch nach den Wettbewerbsregeln der deutschen Markenspirituosen-Industrie sei die Überlassung eines solchen Geräts unzulässig.
Der Kläger hat beim Landgericht beantragt, der Beklagten bei Meidung von Strafen zu untersagen, Portionierer an Abnehmer, insbesondere Unternehmen des Hotel- und Gaststättengewerbes, unentgeltlich zu überlassen, hilfsweise, der Beklagten bei Meidung von Strafen zu untersagen, Portionierer an Abnehmer, insbesondere Unternehmen des Hotel- und Gaststättengewerbes, leihweise zu überlassen. Beim Oberlandesgericht hat sie beantragt, nach dem vorstehenden Hilfsantrag zu erkennen.
Die Beklagte ist der Ansicht, es handle sich nicht um eine unzulässige Zugabe. Vielmehr sei die Überlassung des Portionierers lediglich eine Verkaufshilfe, denn dadurch würden die Kunden des Gastwirts angeregt, einen Martell zu wählen. Einen über die Verkaufshilfe hinausgehenden selbständigen Wert hätten die Geräte weder für den Betrieb des Benutzers noch für dessen privaten Bereich. Jedenfalls sei ein Gastwirt auf ein solches Gerät nicht unbedingt angewiesen. Die Geräte seien auch gar nicht allgemein begehrt; die meisten Kunden müßten erst von der Zweckmäßigkeit des Portionierers überzeugt werden. Die Überlassung des Gerätes sei schließlich auch handelsüblich.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen in der Berufungsinstanz gestellten Klageantrag weiter.
Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht führt aus, eine Zugabe setze voraus, daß etwas ohne gesondert berechnete Gegenleistung zur gekauften Ware hinzugegeben werde. Wenn dagegen außer dem Leistungsaustausch des Hauptgeschäfts noch ein weiterer - mit dem Hauptgeschäft zusammenhängender - Leistungsaustausch vereinbart werde, so scheide das die Zugabe charakterisierende einseitige Hingeben einer zusätzlichen Ware oder Leistung aus, wie es § 1 ZugabeVO zugrunde lege. Im Streitfall sei die Überlassung des Geräts zum Gebrauch deshalb keine Zugabe, weil sie Gegenstand eines zusätzlichen Leistungsaustausches sei, bei dem der Gastwirt Gegenleistungen zu erbringen habe, die den Leistungen der Beklagten, nämlich der Gebrauchsüberlassung, entsprächen. Diese Gegenleistungen setzten sich zusammen aus dem Versprechen, eine Mindestmenge Großflaschen abzunehmen, das Gerät in vorgeschriebener Weise zu verwenden, jederzeit über das Gerät Auskunft zu geben und es unter bestimmten Voraussetzungen zurückzugeben.
Das Berufungsgericht führt weiter aus, diese Vereinbarung bezwecke eine dauerhafte Zusammenarbeit zur Befriedigung beiderseitiger Interessen, wobei der Wirt sich als Gegenleistung zu einer dauerhaften Geschäftsbeziehung bereit erkläre, was in der Erstabnahme mehrerer Flaschen und in der Pflicht zur Rückgabe des Geräts zum Ausdruck komme. Im Hinblick auf diese vereinbarte Dauerbeziehung erscheine die Erstabnahme als sachgerecht, denn sie belaste den Wirt nicht, weil er ohnedies laufend diesen Cognac zu verbrauchen beabsichtige, und sie gebe der Beklagten eine Garantie dafür, daß der Wirt seine Vertragspflichten zu erfüllen bereit sei. Beide Seiten versprächen sich einen Werbeerfolg, deshalb gingen sie eine gegenseitige Bindung ein, ein Bezugsverhältnis, das über ein einmaliges Geschäft hinausreiche.
II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Begriff der Zugabe wird in der Rechtsprechung dahin ausgelegt, daß eine Ware oder Leistung dann als Zugabe im Sinne des § 1 Abs. 1 ZugabeVO anzusehen ist, wenn sie neben einer entgeltlich angebotenen Hauptware ohne besondere Berechnung angeboten wird, der Erwerb der Nebenware vom Abschluß des Geschäfts über die Hauptware abhängig ist und dabei ein innerer Zweckzusammenhang derart besteht, daß die Nebenware mit Rücksicht auf den Erwerb der Hauptware angeboten wird und wegen dieser Abhängigkeit objektiv geeignet ist, den Kunden in seiner Entschließung zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen (RGZ 154, 28, 35 - Freigas; BGHZ 11, 274, 276, 283 [BGH 15.12.1953 - I ZR 167/53]- Orbis-Reisemarken; 34, 264, 267 - Einpfennig-Süßwaren; GRUR 1968, 649, 650 - Rocroni-Ascher). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, bestimmt sich dabei nach der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise (BGH aaO; GRUR 1963, 322, 324 - Mal- und Zeichenschule). Das Berufungsgericht ist offenbar der Ansicht, wenn es auch wiederholt von einer zusätzlichen Leistung spricht, daß das Angebot zum Bezug von 3 Magnum-Flaschen Cognac und das davon abhängige Angebot der Ausleihe des Portionierers nicht als Angebot einer Haupt- und einer Nebenware anzusehen sei. Seine Begründung, für die Überlassung des Gerätes werde durch die vertragliche Übernahme der Verwendungsbeschränkung sowie der Auskunfts- und Rückgabepflichten eine entsprechende Gegenleistung erbracht, hält der rechtlichen Nachprüfung jedoch nicht stand. Denn die vom Berufungsgericht angeführten Pflichten des Abnehmers sind in Wahrheit Beschränkungen in der Verfügungsbefugnis hinsichtlich des ohne besondere Berechnung überlassenen Geräts, das eben nicht zu freiem Eigentum, sondern zu einem auch bezüglich der Verwendung beschränkten Gebrauch (nämlich zum Ausschank von Martell-Cognac) überlassen wird. Der Inhalt des Leihvertrages kann daher für sich allein die Annahme nicht stützen, daß die beteiligten Verkehrskreise die Übernahme der genannten Pflichten als eine - wie das Berufungsgericht meint - entsprechende, also etwa wertgleiche Gegenleistung ansehen, denn diese Verpflichtungen belasten die Entleiher mit nicht mehr als dem Versprechen, das Gerät nicht vertragswidrig zu benutzen und andernfalls zurückzugeben, Pflichten, wie sie jeder Leihvertrag kraft Gesetzes mit sich bringt (BGB §§ 604, 605). Beschränkungen solcher Art sind unter den hier vorliegenden Umständen nicht geeignet, im Verkehr die Vorstellung hervorzurufen, die neben einer anderen Ware überlassene Ware sei keine Nebenware, sondern Gegenstand eines selbständigen Geschäfts, Vielmehr ist für den Streitfall aufgrund allgemeiner Erfahrungssätze festzustellen, daß die vom entgeltlichen Bezug von 3 Magnum-Flaschen abhängige unberechnete Überlassung eines Portionierers von den angesprochenen Verkehrskreisen als Nebenleistung im Sinne des § 1 ZugabeVO angesehen wird.
Dem steht auch nicht entgegen, wie das Berufungsgericht meint, daß die Vereinbarung eine dauerhafte Zusammenarbeit im beiderseitigen Interesse, eine gegenseitige Bindung, die Über ein einmaliges Geschäft hinausgeht, bezweckt. Denn dadurch wird im vorliegenden Falle die Eigenschaft von Haupt- und Nebenware nicht verändert. Das Berufungsgericht meint offenbar, daß der Verkauf der 3 Magnum-Flaschen und die Überlassung des Cognac-Portionierers beides unselbständige Teile einer weiterreichenden Vereinbarung seien, was die Annahme von Hauptware und Nebenleistung ausschließe. Nun kann zwar unbedenklich angenommen werden, daß die Beklagte mit Hilfe der Überlassung des Portionierers eine längere Geschäftsverbindung einzuleiten hofft und die angesprochenen Verkehrskreise das erkennen werden. Vertragliche Verpflichtungen, die über die Regelung der Gebrauchsüberlassung hinausgehen, insbesondere Bezugspflichten, übernehmen die Gastwirte insoweit aber nicht, wie der Vertragstext ausweist, wohl auch das Berufungsgericht nicht verkennt. Daß solche bloßen Erwartungen der Beklagten die angesprochenen Gastwirte aber davon abhalten könnten, das Erstangebot von 3 Magnum-Flaschen Cognac in Verbindung mit der Überlassung des Portionierers als Angebot einer Hauptware und einer unberechneten Nebenleistung anzusehen, hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen.
III.
Das Berufungsgericht führt weiter aus, daß im Streitfall zwischen dem Bezug der Ware und der Überlassung des Geräts zwar ein Abhängigkeitsverhältnis in dem Sinne bestehe, daß das Gerät nur beim Bezug der Mindestmenge von 3 Magnum-Flaschen überlassen werde. Das schließe jedoch die Wettbewerbsneutralität der leihweisen Überlassung der Portionierer nicht aus, es müßten zur Abhängigkeit weitere Umstände hinzutreten, wie z.B. ein auf Irreführung über eine in Wahrheit nicht vorhandene Unentgeltlichkeit beruhender Verführungseffekt zu einem unüberlegten Kauf. Ein solcher Effekt, der - wie das Berufungsgericht meint - vielleicht mit einer uneingeschränkten Überlassung eines Portionierers verbunden sein könnte, fehle hier, weil bei dem Kunden die nüchterne Abwägung von Vor- und Nachteilen überwiege.
Auch dem kann nicht gefolgt werden. Richtig ist zwar, daß die äußere Abhängigkeit für sich allein nicht in jedem Falle zugaberechtlich erheblich ist. Vielmehr muß dabei auch ein innerer Zweckzusammenhang derart bestehen, daß die Nebenware objektiv geeignet ist, den Kunden in seiner Entschließung zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen. Die Beklagte beruft sich insoweit darauf, daß der Portionierer eine reine Verkaufshilfe sei und daß bei solchen Verkaufshilfen die Eignung der Beeinflussung zum Abschluß des Geschäfts über die Hauptware regelmäßig zu verneinen sei. Darauf kann sie sich jedoch hier nicht berufen. Als bloße Verkaufshilfe wird allgemein solches Werbe- und Ausstattungsmaterial bezeichnet, das Hersteller oder Großhändler den Einzelhändlern unentgeltlich zur Verfügung stellen, damit diese damit gegenüber Letztverbrauchern für die Produkte des Herstellers werben.
Im Streitfall liegt es nach den getroffenen Feststellungen aber insofern anders, als der Portionierer zusätzlich zu der Werbewirkung gegenüber Letztverbrauchern - durch das am Portionierer angebrachte Markenschild -, dem Gastwirt das Ausschenken erleichtert. In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, daß die Anwendung der Zugabeverordnung in Betracht kommt, wenn eine unberechnet überlassene Verkaufshilfe dem Einzelhändler einen über die Werbung gegenüber Letztverbrauchern hinausgehenden Zweitnutzen bietet, der geeignet ist, den Kaufentschluß des Händlers zu beeinflussen - so z.B. für den Fall, daß die Verkaufshilfe einen Zweitnutzen im privaten Bereich hat, OLG Hamburg, WRP 1968, 117 - Gummiboot; LG Hamburg, GRUR 1968, 56 - Kunststoffkoffer; (vgl. Baumbach-Hefermehl, Komm. z. UWG, 10. Aufl., § 1 ZugabeVO, Anm. 40). Liegt der Zweitnutzen, wie hier, im innerbetrieblichen Bereich, so kann er je nach Lage des Falles ebenfalls geeignet sein, den Entschluß, gerade dieses und nicht ein Konkurrenzerzeugnis in das Sortiment aufzunehmen, zu beeinflussen. Das Berufungsgericht stellt dazu fest, daß der Portionierer, wie es sich ausdrückt, echte sachbezogene Bedürfnisse im Betrieb des Gastwirts erfülle, daß er ein Gebrauchsgegenstand mit Nutzen für den Betrieb sei, weil er dem Gastwirt das Ausschenken des Getränkes erleichtere. Dagegen ergibt die zu den Akten gereichte Abbildung des Gerätes, daß das Werbezwecken dienende Schild mit der Cognac-Marke nicht besonders hervortritt, so daß, wovon offenbar auch das Berufungsgericht ausgeht, der innerbetriebliche Nutzen des Gerätes im Vordergrund steht. Unter diesen Umständen ist es aber rechtsfehlerhaft, wenn das Berufungsgericht gleichwohl die Eignung verneint, den Kaufentschluß zu beeinflussen. Mit seiner Erwägung, der so umworbene Gastwirt unterliege keinem "Verführungseffekt", weil er Vor- und Nachteile sachgerecht abzuwägen in der Lage sei, verkennt das Berufungsgericht, daß der Gastwirt auch dann durch das Angebot des Portionierer beeinflußt ist, wenn er sich nach nüchterner Überlegung, d.h. nach Prüfung der Vor- und Nachteile eines solchen Geräts zum Bezug von Martell-Cognac entschließt. Denn die Zugabeverordnung will nicht nur unüberlegten sachfremd beeinflußten Kaufentschlüssen entgegenwirken.
Danach durfte das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 ZugabeVO nicht verneinen. Auch die Ausnahmetatbestände des Abs. 2 a.a.O. kommen nicht zum Zuge.
Bei einem Handelswert des Gerätes von - nach Behauptung des Klägers - DM 60, mindestens aber, wie auch die Beklagte eingeräumt hat, DM 30 handelt es sich nicht um einen Reklamegegenstand von geringem Wert im Sinne der Ziffer a). Für die Annahme, es handele sich um eine handelsübliche Nebenleistung im Sinne der Ziffer d) besteht auch unter Berücksichtigung der vom Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 9. Oktober 1968 (GRUR 1969, 299 - Probierpaket) aufgestellten Grundsätze kein ausreichender Anhalt.
IV.
Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob der Unterlassungsanspruch auch unter dem Gesichtspunkt des unzulässigen Kaufzwanges nach § 1 UWG begründet wäre, etwa, wie die Klägerin meint, weil der für Besitzer der Geräte bestehende Anreiz, künftig nur bei der Beklagten zu beziehen, ungebührlich groß wäre.
Sprenkmann,
Merkel,
Schönberg,
v. Gamm