Bundesgerichtshof
Beschl. v. 25.10.1990, Az.: VII ZB 9/90

I.

Der Kläger verlangt vom Beklagten die Bezahlung von 17.927,65 DM Werklohn für Gipserarbeiten zuzüglich Zinsen. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Hiergegen hat er am 23. Oktober 1989 rechtzeitig Berufung eingelegt. Seine Berufungsbegründung ist erst am 24. November 1989 beim Berufungsgericht eingegangen.

Das Berufungsgericht hat die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verweigert und die Berufung als unzulässig verworfen.

Dagegen hat der Beklagte rechtzeitig sofortige Beschwerde eingelegt. Er begründet das Rechtsmittel im wesentlichen wie folgt: Der Ausgang des Schriftsatzes bei seinem Prozeßbevollmächtigten am 21. November 1989 sei durch den Eintrag im Portobuch hinreichend belegt. Er werde auch bestätigt durch die Versendung eines Telefax durch den Prozeßbevollmächtigten an den Beklagten, das die Berufungsbegründungsschrift enthalten haben müsse. Aus dem Vortrag des Prozeßbevollmächtigten ergebe sich zumindest mittelbar, daß sämtliche Postausgänge im Portobuch geführt würden. Auf die vom Berufungsgericht vermißten Einträge vom 22. November 1989 könne es nicht ankommen; solche seien nicht verzeichnet, weil an diesem Tage, einem gesetzlichen Feiertag in Baden-Württemberg, in der Kanzlei nicht gearbeitet worden sei. Dafür, daß die Sendung, wie im Portobuch verzeichnet, auch tatsächlich zur Post gebracht würde, müsse die Versicherung des Prozeßbevollmächtigten zur Glaubhaftmachung genügen.

II.

Das Berufungsgericht hält die Voraussetzung der Wiedereinsetzung nicht für gegeben. Es ist nicht in dem zur Glaubhaftmachung erforderlichen Maß davon überzeugt, daß es sich bei dem im Portobuch verzeichneten Schriftsatz um die Berufungsbegründung gehandelt hat. Unabhängig davon vermißt das Berufungsgericht glaubhaft gemachten Sachvortrag dafür, daß und von wem die Berufungsbegründung tatsächlich zur Post gebracht worden ist. Unter diesen Umständen seien die Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, nämlich einer unverschuldeten Fristversäumung durch unerwartet langen Postlauf, nicht vorgetragen.

Dagegen wendet sich die Beschwerde des Beklagten ohne Erfolg.

Obwohl ihn das Berufungsgericht hierauf zu Recht hingewiesen hat, ergibt sich auch aus dem Vorbringen in der Beschwerdeschrift nichts dafür, daß, wie und von wem die Berufungsbegründung am 21. November 1989 tatsächlich zur Post gebracht worden ist. Glaubhaft gemacht ist lediglich, daß der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten sie an diesem Tage unterschrieben hat, daß sie von der Kanzlei dem Mandanten mit Telefax übermittelt worden ist und daß seine Briefsendung an das Oberlandesgericht freigemacht wurde.

Das belegt nicht die Absendung an diesem Tage. Allerdings hat der Prozeßbevollmächtigte auch vorgetragen, die Berufungsschrift sei zur Post gegeben worden. Das ist aber nicht substantiiert, wie das Berufungsgericht zu Recht beanstandet hat. Sowohl der Sachvortrag des Prozeßbevollmächtigten wie die vorgelegten Erklärungen der Bürobediensteten enthalten nichts darüber, daß und von wem die Post an dem fraglichen Tage tatsächlich weggebracht worden ist.

Unter diesen Umständen kann die beantragte Wiedereinsetzung nicht gewährt werden. Das Berufungsgericht hat deshalb die Berufung zu Recht als unzulässig verworfen.