Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.12.1995, Az.: 2 StR 575/95

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen mehrerer Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz und anderer Delikte zu zwei Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt. Die erste dieser Gesamtfreiheitsstrafen beträgt drei Jahre und sechs Monate. Sie ist - unter Einbeziehung zweier rechtskräftiger Einzelstrafen aus einem Strafbefehl (20 Tagessätze zu je 20 DM) und einem Urteil (Freiheitsstrafe von einem Jahr) - aus drei Einzelfreiheitsstrafen von jeweils zwei Jahren und drei Monaten gebildet worden, die das Landgericht wegen dreier Betäubungsmitteldelikte verhängt hat; der entsprechende Schuldspruch lautet auf Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Bestimmung einer Person unter 18 Jahren zur Einfuhr von Betäubungsmitteln und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts.

II. Das Rechtsmittel ist zum überwiegenden Teil im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet; es hat nur insoweit Erfolg, als es den Schuldspruch im Falle II 1 der Urteilsgründe und die zugehörige Einzelfreiheitsstrafe betrifft.

Den Feststellungen zufolge veranlaßte der Angeklagte im November 1993 den damals 16 Jahre alten M. B. und den erwachsenen M. D. dazu, mit dem Pkw in die Niederlande zu fahren, dort von dem mitgegebenen Geldbetrag (1.700 DM) für ihn Haschisch zu kaufen, dieses über die Grenze nach Deutschland zu transportieren und ihm auszuhändigen, damit er es hier gewinnbringend veräußern könne. Die beiden fuhren daraufhin nach Maastricht, erwarben dort 416,5 g Haschisch (THC-Anteil: rund 40 g) und kehrten mit dem Rauschgift zurück, das kurz nach dem Grenzübertritt bei einer Kontrolle entdeckt und sichergestellt wurde.

Das Landgericht wertet diese Tat zunächst als Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und tateinheitlich begangenes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, darüberhinaus aber auch als damit in Tateinheit stehende gewerbsmäßige Bestimmung eines Jugendlichen zur Einfuhr von Betäubungsmitteln (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit findet es darin, daß es dem Angeklagten darauf ankam, sich künftig "durch wiederholte Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz" eine laufende Einnahmequelle zu verschaffen und es diesem Zweck diente, den Zeugen B. zu der Einkaufsfahrt zu veranlassen.

Damit sind die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG jedoch nicht dargetan. Nach dieser Bestimmung wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft, wer "im Falle des § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG gewerbsmäßig handelt". Die Vorschrift fügt den genannten Tatbeständen (Nr. 1 a und b) das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit hinzu; sie enthält damit eine Qualifizierung der in § 29 a Abs. 1 Nr. 1 a und b BtMG umschriebenen Tatbestände, indem sie die gewerbsmäßige Begehung der dort bezeichneten Taten unter eine höhere Strafdrohung stellt. Gewerbsmäßigkeit bedeutet, daß der Täter die Absicht verfolgt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (st. Rspr., vgl. BGHSt 1, 383 und die Nachweise bei Dreher/Tröndle, StGB 47. Aufl. vor § 52 Rdn. 43). Die Wiederholungsabsicht des Täters muß sich dabei auf dasjenige Delikt beziehen, dessen Tatbestand durch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit qualifiziert ist.

Gewerbsmäßig im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG handelt der Täter mithin nur dann, wenn er sich eine fortlaufende Einnahmequelle durch wiederholte Vornahme gerade solcher Handlungen verschaffen will, die einen der Tatbestände des § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG erfüllen (in diesem Sinne für § 29 a Abs. 1 Nr. 1 a BtMG wohl auch Joachimski, BtMG 5. Aufl. § 30 Rdn. 10). Deshalb genügt es für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit - entgegen der Meinung des Landgerichts - nicht, daß der Täter, der einen Jugendlichen zur Begehung von Rauschgiftdelikten bestimmt, dabei die Absicht hat, sich eine fortlaufende Einnahmequelle bloß durch weitere, ohne Beteiligung Jugendlicher zu verübende Betäubungsmitteldelikte ("Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz") zu sichern. Die gegenteilige Ansicht ist abzulehnen. Sie verträgt sich nicht mit dem Charakter des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG als einem Strafgesetz, das im Verhältnis zu § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG einen Qualifizierungstatbestand darstellt. Sie läßt sich auch nicht mit dem Schutzzweck dieser Bestimmung begründen, der darin besteht, der Verwicklung Jugendlicher in Rauschgiftgeschäfte entgegenzuwirken; denn das qualifizierende Merkmal der Gewerbsmäßigkeit stünde danach zu diesem Schutzzweck in keinem Bezug. Würde bei Begehung einer Straftat nach § 29 a Abs. 1 Satz 1 BtMG schon die Absicht, sich die Einnahmequelle durch andere Betäubungsmittelstraftaten zu verschaffen, genügen, um die Mindeststrafe auf zwei Jahre Freiheitsentzug anzuheben, so wäre schließlich nicht zu erklären, wieso die gleiche Absicht bei Begehung anderer Rauschgiftdelikte die Mindeststrafe allenfalls auf ein Jahr Freiheitsentzug erhöht (§ 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG).

Hiernach hat der Angeklagte im vorliegenden Fall nicht gewerbsmäßig im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG gehandelt; eine Absicht, sich die erstrebte Einnahmequelle durch wiederholte Tatbegehung, also die Bestimmung Jugendlicher zur Einfuhr von Betäubungsmitteln oder zu sonstigem Umgang mit Betäubungsmitteln (§ 29 a Abs. 1 Nr. 1 b BtMG) zu verschaffen, ist nicht festgestellt. Daß sie noch festgestellt werden könnte, ist nach den Gesamtumständen des Sachverhalts auszuschließen. Der Senat ändert deshalb den Schuldspruch dahin, daß der Angeklagte im Fall II 1 der Urteilsgründe der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG), des tateinheitlich begangenen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) und der damit außerdem in Tateinheit stehenden Bestimmung einer Person unter 18 Jahren zur Einfuhr von Betäubungsmitteln (§ 29 a Abs. 1 Nr. 1 b BtMG) schuldig ist; diese Änderung wird durch Streichung des Wortes "gewerbsmäßiger" im Tenor des angefochtenen Urteils zum Ausdruck gebracht.

Die zugehörige Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten kann nicht bestehen bleiben, da das Landgericht bei ihrer Bemessung straferschwerend gewertet hat, daß der Angeklagte zugleich den Verbrechenstatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllt habe (UA S. 27). Von einer Zurückverweisung sieht der Senat ab; stattdessen reduziert er die Einzelfreiheitsstrafe selbst auf das Mindestmaß von zwei Jahren, das der Angeklagte schon unter dem Gesichtspunkt der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verwirkt hat (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG). Auszuschließen ist, daß sich eine Herabsetzung der Einzelfreiheitsstrafe um drei Monate auf die Gesamtfreiheitsstrafe ausgewirkt hätte; diese bleibt daher aufrechterhalten.

Der hiernach lediglich geringfügige Erfolg des Rechtsmittels gibt keinen Anlaß, den Angeklagten unter Billigkeitsgesichtspunkten von einem Teil der Kostenlast freizustellen (§ 473 Abs. 4 Satz 1 StPO).