Bundesgerichtshof
Beschl. v. 14.07.1981, Az.: 1 StR 385/81

I.

Der Generalbundesanwalt hat in seinem Aufhebungsantrag vom 11. Juni 1981 die Verfahrensrüge des Angeklagten deshalb für begründet angesehen, weil "für die Beweisfrage eine Sachverständige präsentiert worden ist", infolgedessen "die Ablehnung des Beweisantrags nur nach Maßgabe des § 245 Abs. 2 StPO möglich war", die Strafkammer jedoch Ablehnungsgründe anführte, die "im Rahmen des § 245 Abs. 2 StPO nicht zugelassen" sind.

Der Senat teilt diese Ansicht nicht.

Die Vernehmung eines ohne Vorladung nach § 38 StPO vom Angeklagten "gestellten" Sachverständigen richtet sich nicht nach § 245 Abs. 2 StPO, sondern nach § 244 Abs. 2 bis 4 StPO (RGSt 68, 403, 404; BGH NJW 1952, 836; weitere Nachweise: Alsberg/Nüse, Der Beweisantrag 4. Aufl. S. 492 Anm. 13). Die Neufassung des § 245 StPO durch das Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 vom 5. Oktober 1979 (BGBl. I S. 1645) hat an dieser Rechtslage nichts geändert (Kleinknecht, StPO 35. Aufl. § 245 Rdn. 18; Köhler NJW 1979, 348, 349/350). Die vom Angeklagten "präsentierte" Sachverständige kann auch nicht als ein "sonstiges herbeigeschafftes Beweismittel" im Sinne von § 245 Abs. 2 Satz 1 StPO angesehen werden. Es handelt sich bei diesen "sonstigen Beweismitteln" um die in § 94 StPO genannten Beweisgegenstände, nicht um Zeugen und Sachverständige (Kleinknecht a.a.O. Rdn. 22).

II.

Die (in erster Linie auf Verletzung der Vorschrift des § 244 Abs. 2 StPO gestützte) Verfahrensrüge greift aber durch, weil die Aufklärungspflicht es gebot, die "gestellte" Sachverständige zur Beweisfrage zu hören, ob weitere Untersuchungen mit "überlegenen Forschungsmitteln" (§ 244 Abs. 4 Satz 2 StPO) in Betracht kommen. Die Ablehnung des Antrags der Verteidigung mit der Begründung, "ein eventueller weiterer Sachverständiger, der die Begutachtung des Angeklagten selbst vornehmen soll", müsse "die Entscheidungsfreiheit" haben, die Untersuchungsmethoden "in eigener Verantwortung zu wählen", wäre nicht zu beanstanden, wenn das Tatgericht einen weiteren Sachverständigen zugezogen hätte. Es hat aber die Zuziehung abgelehnt und gemäß § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO auch darauf gestützt, daß "neue Sachverständige nicht über überlegene Forschungsmittel verfügen". Gerade zu dieser Frage ist die "gestellte" Sachverständige benannt worden. Ihre sofort mögliche, nicht zu einer nennenswerten Verfahrensverzögerung führende Anhörung hätte möglicherweise zu einer Beantwortung der Beweisfrage geführt, die es dem eigener Sachkunde entbehrenden Tatgericht im Hinblick auf das sehr detaillierte Vorbringen der Verteidigung nicht gestattet hätte, den von ihm gezogenen Schluß zu ziehen. Ohne diesen Schluß hätte sich die Anhörung eines weiteren Sachverständigen aufgedrängt.

III.

Auch die Sachrüge ist begründet.

Der Generalbundesanwalt hat dazu ausgeführt:

"Die in dem Schuldspruch angenommenen Konkurrenzverhältnisse werden von den tatsächlichen Feststellungen nur zum Teil getragen. Nicht zu beanstanden ist lediglich die Annahme von Tateinheit zwischen dem sexuellen Mißbrauch und der vorsätzlichen Körperverletzung. Beide Gesetzesverstöße sind durch zumindest teilweise Identität der objektiven Ausführungshandlungen zu einer Straftat miteinander verbunden.

Dagegen enthalten die tatsächlichen Feststellungen keinen Hinweis darauf, daß die auf die Kindesentziehungen gerichteten Handlungen (oder Unterlassungen) völlig oder teilweise mit den objektiven Ausführungshandlungen des sexuellen Mißbrauchs und der vorsätzlichen Körperverletzung der Kinder identisch sind. Der Charakter der Kindesentziehung als Dauerstraftat kann allein die Verbindung der Taten zur Tateinheit nicht bewirken. Nach den Feststellungen (UA S. 6) hat der Angeklagte sich am Abend des 26.07.1980 gegen 19.30 Uhr, als er im St. V.-Heim anrief, entschlossen, "die Mädchen jedenfalls am selben Tag nicht zu den Erzieherinnen zurückzufahren". Mit dem die wahren Absichten des Angeklagten verschleiernden Anruf und dem gleichzeitigen Unterlassen des Rücktransports der Kinder war die Kindesentziehung vollendet. Daß die späteren sexuellen Handlungen dazu dienten oder auch nur geeignet waren, einen tatbestandserheblichen Tatbeitrag zu dem Dauerdelikt der Kindesentziehung abzugeben (vgl. Vogler LK 10. Aufl. vor § 52 Rdn. 23), ist aus den Feststellungen nicht zu entnehmen.

Dasselbe gilt für das Fahren ohne Fahrerlaubnis."

Die Ausführungen des Generalbundesanwalts sind zutreffend. Der Senat verweist auf RGSt 32, 137, 139; 66, 346; BGHSt 15, 230, 233 [BGH 28.11.1960 - 3 ARs 92/60];  22, 206, 208;  27, 66, 67.

IV.

Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen werden von den Aufhebungsgründen nicht betroffen.