I.

Der Kläger hält seit etwa 15 Jahren auf dem Wochenmarkt in Remscheid-Lennep Textilien feil, ohne daß die zuständige Verwaltungsbehörde bestimmt hat, daß diese Waren zu den Wochenmarktartikeln gehören. Als im Jahre 1954 der Einzelhandelsverband hiergegen vorstellig wurde, erhielt der Kläger, wie in dem Berufungsurteil festgestellt wird, von dem Ordnungs- und Gewerbeamt der Stadt Reinscheid "eine Art Zusage ..., er könne den Handel mit Textilien weiterbetreiben". Im Jahre 1959 entzog das Amt für öffentliche Ordnung auf Weisung des Beklagten dem Kläger die Erlaubnis, auf dem Wochenmarkt Textilien feilzuhalten. Gleichzeitig teilte es dem Kläger mit, daß ihm der Marktmeister nach Eintritt der Unanfechtbarkeit der Verfügung keinen Standplatz mehr auf dem Markt zuweisen werde.

Das Verwaltungsgericht gab der Klage auf Aufhebung der Ordnungsverfügung und des Beschwerdebescheides statt.

Das Berufungsgericht wies hingegen die Klage ab. In dem Berufungsurteil wird ausgeführt, die im Jahre 1954 erteilte Zusage habe eindeutig gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Der Kläger könne sich daher auf sie nicht mit Erfolg berufen. Auf Wochenmärkten dürfe nur mit den in § 66 Abs. 1 GewO genannten Waren gehandelt werden. Der Kreis der Wochenmarktgegenstände sei für die Wochenmärkte in Remscheid nicht auf Grund des § 66 Abs. 2 GewO erweitert worden. Möglicherweise sei auf dem Wochenmarkt in Lennep schon zur Zeit des Inkrafttretens der Gewerbeordnung mit Textilien gehandelt worden, so daß für diesen Wochenmarkt das Warensortiment vielleicht gemäß § 66 Abs. 2 GewO erweitert werden dürfte. Es habe sich jedoch nicht feststellen lassen, daß die zuständige Verwaltungsbehörde dies tatsächlich bestimmt habe. Durch § 66 GewO werde das Feilhalten aller Waren, die nicht Gegenstände des Wochenmarktverkehrs sind, verboten. Der Kläger habe dadurch, daß das Ordnungs- und Gewerbeamt der Stadt Remscheid gleichwohl den Handel mit nicht zugelassenen Gegenständen gestattet habe, keinen Anspruch auf Fortsetzung der rechtswidrigen Verwaltungspraxis erlangt. Die ihm erteilte Zusage hätte die Behörde nur gebunden, wenn sie nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hätte.

Der Kläger hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt. Er ist der Ansicht, die Zusage müsse selbst dann, wann sie gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen habe, bei der Abwägung des Vertrauensschutzes des Bürgers gegenüber einer behördlichen Zusage und des öffentlichen Interesses an der Einhaltung der Gesetze berücksichtigt werden. Da das Gesetz die Erweiterung des Wochenmarktverkehrs gestatte, rechtfertigten öffentliche Belange es nicht, daß die wirtschaftliche Existenz des Klägers vernichtet werde. Der Kläger habe im Vertrauen auf die ihm erteilte Zusage davon abgesehen, sich in einem Lebensalter eine neue Existenz aufzubauen, in dem er dazu noch imstande gewesen wäre. Die Revision rügt ferner die Verletzung der Aufklärungspflicht des Berufungsgerichts.

Der Beklagte trägt vor, das angefochtene Urteil gehe von der zutreffenden Ansicht aus, die dem Kläger erteilte Zusage sei ein nichtiger Verwaltungsakt. Das Gewerbe- und Ordnungsamt habe durch seine Zusage die Zuständigkeitsregelung des § 66 Abs. 2 GewO verletzt. Die Zusage habe außerdem gegen ein materielles gesetzliches Verbot verstoßen. Ihrer Gültigkeit stehe ferner entgegen, daß sie nur mündlich als Verwaltungsakt erteilt worden sei, die Erweiterung des Wochenmarktverkehrs gemäß § 66 Abs. 2 GewO jedoch einen schriftlichen Rechtsetzungsakt erfordere. Falls die Zusage die Erklärung der Ordnungsbehörde enthalte, sie werde gegen den unzulässigen Verkauf von Textilien nicht einschreiten, sei auch dieser Verwaltungsakt nichtig, weil das Gesetz einen Verzicht auf hoheitliche Maßnahmen bei einem Verstoß gegen § 66 Abs. 1 GewO nicht gestatte. Handele es sich dagegen bei der Zusage um keinen Verwaltungsakt, so sei sie deshalb unverbindlich, weil Behörden sich allenfalls an Verwaltungsakte, nicht aber an Erklärungen ohne Verwaltungsaktqualität zu halten hätten. Falls die Zusage kein nichtiger, sondern ein aus anderen Gründen rechtswidriger Verwaltungsakt sei, habe die Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 Buchst. b des Ordnungsbehördengesetzes zurückgenommen werden dürfen. Der Kläger habe dadurch, daß die Behörde den rechtswidrigen Zustand geduldet habe, keinen Anspruch darauf erlangt, daß sie auch künftig gegen ihn nicht einschreiten werde. Für den Kläger bestehe keine Gefahr einer Existenzvernichtung, da er Textilien in einem Ladengeschäft oder im Reisegewerbe verkaufen oder auf dem Wochenmarkt Gegenstände des Wochenmarktverkehrs feilhalten dürfe.

II.

Die Revision ist begründet.

Die Verfahrensrüge des Klägers ist allerdings unbeachtlich, da sie nicht innerhalb der gesetzlichen Frist erhoben worden ist (§ 139 Abs. 1 VwGO).

1.

Gemäß § 66 Abs. 1 GewO dürfen bestimmte Waren auf Wochenmärkten feilgehalten werden. Textilwaren fallen nicht unter die Gegenstände des Wochenmarktverkehrs im Sinne des § 66 Abs. 1 GewO. Der Kreis der Wochenmarktartikel ist nach den Feststellungen des Berufungsurteils für den Wochenmarkt in Remscheid-Lennep auch nicht gemäß § 66 Abs. 2 GewO um diese Warengattung erweitert worden. Das Berufungsgericht will es zwar nicht ausschließen, daß auf dem Wochenmarkt in Lennep das Feilhalten von Textilien schon bei dem Inkrafttreten der Gewerbeordnung Ortsgewohnheit war und an ihr seitdem festgehalten wurde. Durch die Ortsgewohnheit allein wären jedoch, da nach den weiteren Feststellungen des Berufungsurteils eine entsprechende Bestimmung der zuständigen Verwaltungsbehörde nicht getroffen worden ist, Textilwaren nicht Gegenstände des Wochenmarktverkehrs geworden. Gleichwohl wäre eine etwaige Ortsgewohnheit für die Ausübung des Ermessens der Ordnungsbehörde nicht ohne rechtliche Bedeutung.

Gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 66 GewO bestehen keine Bedenken, wie der Senat schon in demBeschluß vom 27. August 1956 - BVerwG I B 80.56 -, GewArch. 1956, 215, entschieden hat (ebenso Landmann-Rohmer-Eyermann-Fröhler, Gewerbeordnung, 12. Auflage, RdNr. 3 zu § 66; Fuhr, Kommentar zur Gewerbeordnung, Erl. 1 zu § 66). Diese Bestimmung stellt eine mit Art. 12 GG vereinbare Regelung der Berufsausübung dar. Sie bestimmt die Gegenstände, die auf Wochenmärkten feilgehalten werden dürfen. Wer andere Waren feilhalten will, ist hinsichtlich dieser Waren vom Marktverkehr ausgeschlossen. Diese Regelung ist für die Unterscheidung der Wochen- und Jahrmärkte maßgeblich (vgl. dazu § 67 GewO). Der Gesetzgeber ist verfassungsrechtlich nicht gehalten, alle beliebigen Gegenstände zum Wochenmarktverkehr zuzulassen.

2.

Das Berufungsurteil enthält nun aber die Feststellung, daß dem Kläger etwa 5 Jahre vor Ergehen der Ordnungsverfügung eine Art Zusage gemacht worden sei, er könne den Handel mit Textilien auf dem Wochenmarkt weiter betreiben. Dieser Vorgang wurde nach dem Berufungsurteil dadurch ausgelöst, daß der Einzelhandelsverband bei dem Gewerbe- und Ordnungsamt der Stadt Remscheid gegen den Textilhandel auf den Wochenmärkten der Stadt vorstellig geworden war. Das Gewerbe- und Ordnungsamt hat darauf im Jahre 1954 gegenüber dem Kläger zumindest schlüssig erklärt, er dürfe auch in Zukunft auf dem Wochenmarkt in Remscheid-Lennep mit Textilien handeln. Bei diesem Sachverhalt kann von einem bloßen behördlichen Dulden der an sich rechtswidrigen Ausübung des Gewerbes nicht gesprochen werden. Denn das Gewerbe- und Ordnungsamt hat sich gegenüber dem Kläger nicht nur passiv verhalten, sondern etwa 10 Jahre lang ständig sein Einverständnis mit der gewerblichen Tätigkeit des Klägers eindeutig zum Ausdruck gebracht. Dies ist besonders daraus ersichtlich, daß es die - an sich gerechtfertigten - Vorstellungen des Einzelhandelsverbandes nicht etwa zum Anlaß genommen hat, dem Kläger in Einklang mit der Rechtsordnung den Textilhandel auf dem Wochenmarkt zu verwehren. Die Intervention der Konkurrenz des Klägers hat im Gegenteil dazu geführt, daß die Behörde dem Kläger die erwähnte Zusage erteilt hat. Ferner muß in Betracht gezogen werden, daß dem Kläger etwa 10 Jahre lang von der zuständigen Behörde ein Standplatz auf dem Wochenmarkt zugewiesen wurde. Dieses Verhalten des Gewerbe- und Ordnungsamtes konnte vom Kläger nicht anders verstanden werden, als daß er auch in Zukunft auf dem Wochenmarkt in Remscheid-Lennep Textilwaren feilhalten dürfe. Diese Auffassung entsprach nach den Bekundungen des Zeugen H. auch dem Standpunkt der Stadtverwaltung. Auf die Einhaltung dieser Zusage des Ordnungs- und Gewerbeamtes hat der Kläger vertraut und im Vertrauen auf sie seinen Beruf ausgeübt. Der Widerspruch zwischen dem früheren Verhalten der Behörde und der von ihr erlassenen Ordnungsverfügung wird nicht dadurch ausgeräumt, daß die Ordnungsbehörde auf Weisung des Beklagten handeln mußte.

Vielmehr hatte der Regierungspräsident bei seiner Weisung an die Ordnungsbehörde das frühere Verhalten der angewiesenen Behörde zu berücksichtigen, da von ihm die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung und seines Beschwerdebescheides abhängen konnte. Der Umstand, daß nach dem früheren Prozeßrecht die Klage nicht gegen die Ordnungsbehörde, sondern gegen die Beschwerdebehörde zu richten war, ist für die materiellrechtliche Beurteilung des behördlichen Vorgehens gegen den Kläger gleichfalls ohne Belang. Nach Ansicht des Berufungsgerichts berührt die im Jahre 1954 dem Kläger erteilte Zusage des Gewerbe- und Ordnungsamtes die Rechtmäßigkeit der im Jahre 1959 gegen ihn erlassenen Ordnungsverfügung nicht, weil die Zusage der Behörde "ganz eindeutig" gegen ein gesetzliches Verbot - gemeint ist § 66 Abs. 1 GewO - verstoßen habe. Diese Rechtsauffassung kann nicht geteilt werden.

a)

Die Zusage des Gewerbe- und Ordnungsamtes war entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine auf § 66 GewO beruhende Amtshandlung. Sie bezog sich vielmehr auf das Eingreifen, der Behörde in ihrer Eigenschaft als Polizei-(Ordnungs-)Behörde. Bei richtiger Würdigung der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils hat das Gewerbe- und Ordnungsamt dem Kläger im Jahre 1954 nicht etwa zugesagt, daß es für ihn den Kreis der Wochenmarktartikel erweitere. Die "Gegenstände" des Wochenmarktverkehrs sollten damals ersichtlich nicht erweitert werden. Lediglich aus Billigkeitsgründen wollte die Behörde den Personen, denen in der Nachkriegszeit unter besonderen Umständen der Textilhandel auf dem Wochenmarkt gestattet worden war, ihre bisherige Berufsausübung auch künftig nicht verwehren. Die Zusage ist nach alledem dahin zu verstehen, daß das Gewerbe- und Ordnungsamt dem Kläger im Jahre 1954 erklärt - und seine Erklärung durch jahrelanges Verhalten bestätigt - hat, es werde ihm mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse das Feilhalten von Textilien auf dem Wochenmarkt nicht untersagen, obwohl diese Waren eigentlich keine Gegenstände des Wochenmarktverkehrs seien. Die Zusage betraf mithin die künftige Ausübung des ordnungsbehördlichen Ermessens.

Dieser Zusammenhang ist in dem Berufungsurteil nicht richtig erkannt worden. Statt dessen hat das Berufungsgericht in § 66 GewO eine "zwingende Verbotsnorm" gesehen, gegen die die Ordnungsbehörde mit ihrer Zusage vermeintlich verstoßen habe. Es hat § 66 GewO dahin ausgelegt, diese Bestimmung gebiete ein Einschreiten der Ordnungsbehörde ohne Rücksicht darauf, daß dem Gewerbetreibenden früher zugesagt wurde, ihm werde das Feilhalten der zum Wochenmarktverkehr nicht zugelassenen Waren auch weiterhin nicht untersagt. Das Berufungsgericht hat damit zu Unrecht § 66 GewO als die allein maßgebliche Rechtsgrundlage der Ordnungsverfügung betrachtet. Es hat dabei übersehen, daß § 66 GewO nicht die Frage regelt, ob und wie die Ordnungsbehörde im Einzelfall gegen das Feilhalten von Waren, die nicht zu den Gegenständen des Wochenmarktverkehrs zählen, vorgehen darf. Das Berufungsgericht hätte demnach § 66 GewO nicht als eine Bestimmung betrachten dürfen, welche die Anwendbarkeit des allgemeinen Ordnungs-(Polizei-)Rechts der Länder ausschließt. Indem es § 66 Abs. 1 GewO für eine Vorschrift hielt, die der zuständigen Behörde keinen Ermessensspielraum beim Einschreiten gegen ordnungswidriges Verhalten läßt, hat es Bundesrecht falsch angewandt.

b)

Da das Berufungsgericht wegen unzutreffender Anwendung von Bundesrecht es unterlassen hat, seiner Entscheidung das maßgebliche Landesrecht zugrunde zu legen, ist das Bundesverwaltungsgericht nicht durch § 137 Abs. 1 VwGO an der Anwendung dieses Rechts gehindert (BVerwGE 8, 329 [333]; 10, 219 [222]; 12, 296 [302];Urteil vom 7. Mai 1958 - BVerwG VI C 203.56 -; DVBl. 1964, 669 [671] = DÖV 1964, 346 [347]; Bachof, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts S. 197; ferner BSG 7, 122 [125]). Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils reichen aus, um in der Sache selbst zu entscheiden.

Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden vom 16. Oktober 1956 (GV NW S. 289) - OBG - haben die Ordnungsbehörden die Aufgabe, Gefahren abzuwehren, durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird. Nach § 14 OBG können die Ordnungstehörden in Rechte einer Person eingreifen, um Störungen der öffentlichen Sicherheit zu beseitigen. Die Maßnahme der Ordnungsbehörde darf gemäß § 15 OBG nicht zu einem Schaden führen, der zu dem beabsichtigten Erfolg erkennbar außer Verhältnis steht. Für das Einschreiten der Ordnungsbehörde gilt daher, wie schon das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, das Opportunitätsprinzip. Dies bedeutet, daß die Ordnungsbehörden gegen Störungen der öffentlichen Sicherheit grundsätzlich nach ihrem Ermessen einschreiten (Drews-Wacke, Allgemeines Polizeirecht, 7. Aufl., S. 159 ff.; Rietdorf, Gesetz über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden, 1957, Erl. 9 zu § 1). Der gesetzliche Ermessensspielraum kann im Einzelfall von der Ordnungsbehörde eingeschränkt worden sein. Eine anerkannte ermessensbindende Wirkung hat u.a. die Zusage einer Behörde. Die Rechtmäßigkeit der Ermessensentscheidung kann somit davon abhängen, ob sie im Einklang oder Widerspruch mit einer früher gegebenen Zusage der Behörde steht.

Das Ordnungs- und Gewerbeamt der Stadt Remscheid hat im Jahre 1954 eine Vertrauenslage geschaffen, auf die der Kläger sich eingerichtet hat und sich nach Sachlage auch einrichten durfte. Ihr kommt dadurch eine besondere Bedeutung, zu, daß sie die Berufsausübung und damit die wirtschaftliche Existenz des Klägers betraf. Eine fehlerfreie Ermessensausübung der Ordnungsbehörde im Jahre 1959 erforderte, daß die einander widerstreitenden öffentlichen und privaten Belange sachgerecht gegeneinander abgewogen wurden. Diese Interessenabwägung konnte in Anbetracht der besonderen Umstände zu keinem anderen Ergebnis als dazu führen, daß die Verwaltungsbehörde sich nicht in Widerspruch zu ihrem vorangegangenen Tun setzte. Gegenüber der Gefahr, daß der Kläger seine in jahrelanger Arbeit mit Zustimmung der Behörde aufgebaute wirtschaftliche Existenz verliert, muß in dem konkreten Falle das öffentliche Interesse an der Einhaltung des § 66 GewO zurücktreten. Wenn der Beklagte dagegen ohne nähere Begründung meint, dem Kläger sei zumutbar, statt des Textilhandels auf dem Wochenmarkt einen anderen Beruf zu ergreifen oder auf dem Wochenmarkt andere Gegenstände feilzuhalten, kann ihm nicht zugestimmt werden. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, daß § 66 Abs. 1 GewO es keineswegs ausschließt, daß Textilien - gemäß Abs. 2 - zu Wochenmarktartikeln bestimmt werden. Ob nun in Anwendung des § 66 Abs. 2 GewO von der dafür zuständigen Verwaltungsbehörde diese Gegenstände zu Wochenmarktartikeln erklärt worden sind oder ob ohne eine derartige Regelung die örtlich zuständige Ordnungsbehörde wegen der außergewöhnlichen Verhältnisse der Nachkriegszeit sich mit dem Feilhalten dieser Gegenstände durch bestimmte Personen einverstanden erklärt hat, macht keinen so wesentlichen Unterschied, daß diesen Personen zwecks Einhaltung des § 66 Abs. 1 GewO trotz einer Zusage, wie sie hier festgestellt ist, die wirtschaftliche Existenz entzogen werden dürfte. Entgegen der Ansicht des Beklagten spricht im übrigen § 24 OBG nicht für, sondern gegen die von ihm vertretene Ansicht. Denn nach § 24 Abs. 2 OBG kann eine ordnungsbehördliche Erlaubnis, vorbehaltlich abweichender gesetzlicher Vorschriften, nur innerhalb eines Jahres zurückgenommen oder eingeschränkt worden, nachdem die zuständige Ordnungsbehörde von den Gründen Kenntnis erlangt hat, die zur Zurücknahme oder Einschränkung berechtigen. Im vorliegenden Falle war der Ordnungsbehörde jedoch die Sach- und Rechtslage schon seit mehreren Jahren bekannt, bevor sie vom Beklagten angewiesen wurde, dem Kläger den Textilhandel auf dem Wochenmarkt zu untersagen.

Aus der Tatsache, daß dem Kläger wegen der ihm erteilten Zusage und der damit zusammenhängenden besonderen Verhältnisse der Textilhandel auf dem Wochenmarkt nicht untersagt werden durfte, ergibt sich indessen nicht, daß neue Interessenten - etwa auf Grund des Gleichheitssatzes - einen Anspruch darauf hätten, zum Textilhandel auf dem Wochenmarkt zugelassen zu werden.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und das erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 2 VwGO.