Bundesgerichtshof
Beschl. v. 14.05.1976, Az.: I ZB 5/76

Dem Beklagten ist durch Urteil des Landgerichts Freiburg vom 7. Juli 1975 untersagt worden, für seine Heikpraktikerpraxis mit bestimmten, näher bezeichneten Angaben zu werben. Gegen das angeblich am 23. August 1975 zugestellte Urteil hat er durch Schriftsatz seines Prozeßbevollmächtigten vom 22. September 1975 am 23. September 1975 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründungsfrist, die am 23. Oktober 1975 ablief, hat er versäumt. Durch Schriftsatz seines Prozeßbevollmächtigten vom 10. November 1975, beim Berufungsgericht eingegangen am 11. November 1975, hat er die Berufungsbegründung nachgeholt und wegen der Versäumung der Begründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begehrt.

Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrages hat der Beklagte vorgetragen, sein Prozeßbevollmächtigter habe, wie regelmäßig beim Diktat von Berufungsschriften auf Diktaphon, auch in diesem Falle abschließend noch die Verfügung diktiert, daß die Frist für die Berufungsbegründung zu einem von ihm festgestellten Zeitpunkt ablaufe und daß dieser Zeitpunkt, zusammen mit einer in der Regel 5-tägigen Vorfrist, in den Terminkalender eingetragen werden solle. Eine bei ihm seit Jahren beschäftigte, sonst zuverlässige Büroangestellte, habe zwar die Berufungsschrift geschrieben, aber vergessen, die Frist nebst Vorfrist in den Terminkalender einzutragen. Hierauf beruhe es, daß die Frist versäumt worden sei. Dem Prozeßbevollmächtigten seien die Akten bis zum 28. Oktober 1975, dem Tage, an dem die Fristversäumung bemerkt worden sei, nicht wieder vorgelegt worden.

Das Berufungsgericht hat durch Beschluß vom 18. Dezember 1975 dem Beklagten die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt und die Berufung als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Beklagten, die form- und fristgerecht beim Berufungsgericht eingelegt worden ist.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet,

Das Berufungsgericht hat als nicht hinreichend glaubhaft gemacht angesehen, daß die Fristverfügung des Prozeßbevollmächtigten des Beklagten tatsächlich auf das Tonband gelangt sei. Es sei eine Erfahrungstatsache, daß auch derjenige, der sorgfältig zu arbeiten pflege, über Dinge, die er regelmäßig oder gar routinemäßig zu erledigen pflege, nachträglich keine zuverlässige Rechenschaft mehr geben könne. Dies gelte insbesondere, wenn - wie hier - in der Zwischenzeit eine geraume Zeit verstrichen sei. Zudem trete bei der Benutzung von Tonbandgeräten immer wieder einmal der Fall ein, daß das Diktat nicht oder nicht vollständig aufgenommen werde, sei es wegen eines technischen Fehlers, sei es weil der Diktierende nach einer Unterbrechung die Abhörtaste statt der Sprechtaste drücke. Daß der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten Tonbänder mit Verfügungen zur Eintragung des Fristablaufs regelmäßig abhöre, bevor er sie der Schreibkraft überlasse, oder daß diese Bänder noch bis zum Fristablauf aufbewahrt würden, sei nicht behauptet worden.

Dem Berufungsgericht ist selbst dann zuzustimmen, wenn man davon ausgeht, daß der Prozeßbevollmächtigte, wie er eidesstattlich versichert hat, die Fristverfügung mitdiktiert hat. Denn es bleibt dann immer noch die Möglichkeit, daß die Verfügung infolge eines technischen Fehlers am Gerät oder eines Bedienungsfehlers des Anwalts nicht mit auf das Tonband gelangt ist. Die Erfahrung lehrt, daß Mängel und Fehler dieser Art häufig vorkommen. Es ist nicht vorgetragen worden, daß der Anwalt das Tonband abgehört habe, bevor er es seiner Angestellten überließ. Die Erfahrung lehrt aber auch, daß Tonbanddiktate des öfteren nicht vollständig abgehört und aufgenommen werden, insbesondere wenn sie aus einem selbständigen Teil - wie hier der Berufungsschrift - und einem sich meist erst nach einer Unterbrechung anschließenden weiteren Teil - hier der Fristverfügung - bestehen. Dem muß der Anwalt in Fristensachen Rechnung tragen. Er muß sich auch davon überzeugen, daß die Fristverfügung von der Schreibkraft tatsächlich aufgenommen worden ist. Zudem ist unentbehrlich, daß ein Erledigungsvermerk in die Handakten aufgenommen wird. Denn einmal müssen die mit der Bearbeitung von Fristensachen beauftragten Angestellten jederzeit in der Lage sein, ihre eigene Arbeit zu überprüfen. Außerdem muß das der Anwalt in angemessener Weise tun und insbesondere nach einem Erledigungsvermerk forschen, wenn ihm die Akten im Zusammenhang mit einer fristgebundenen Prozeßhandlung vorgelegt werden (BGH LM § 233 (Fc) ZPO Nr. 27). Hier gibt aber schon den Ausschlag, daß das Vorliegen eines unabwendbaren Zufalls jedenfalls deshalb verneint werden muß, weil es der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten bereits bei der Fristverfügung an der erforderlichen, den Umständen entsprechenden Sorgfalt hat fehlen lassen. Das geht gemäß § 232 Abs. 2 ZPO zu Lasten des Beklagten.

Das Berufungsgericht hat somit die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu Recht versagt. Es war auch berechtigt, die Berufung des Beklagten durch Beschluß als unzulässig zu verwerfen (§ 519 b ZPO).

Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.