Der Angeklagte ist wegen Hehlerei in Tateinheit mit Vergehen gegen die §§ 5 und 16 Ziff. 4 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von 4 Monaten und zwei Wochen Gefängnis verurteilt worden. Die Revision des Angeklagten erhebt Verfahrensrügen und macht ausserdem die Verletzung materiellen Rechts geltend. Das Rechtsmittel musste Erfolg haben, weil die Verfahrensrügen (Verletzung des § 60 Ziff. 3 StPO) durchgreifen.

Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat die Strafkammer nach Vernehmung der Zeugen W. und S. beschlossen: "Die Zeugen W. und S. bleiben gemäss § 60 Ziff. 3 StPO unbeeidigt". Eine nähere Begründung dieses Beschlusses enthält das Protokoll nicht. In den Urteilsgründen ist jedoch ausgeführt, dass diese Zeugen, die dem Angeklagten günstig ausgesagt hatten, aus bestimmten Gründen nicht glaubwürdig seien. Der Hinweis auf § 60 Ziff. 3 StPO zeigt daher, dass die Strafkammer der Auffassung war, die beiden Zeugen hätten sich durch ihre Bekundung in der Hauptverhandlung einer Begünstigung des Angeklagten schuldig gemacht. Eine vor der Hauptverhandlung begangene Begünstigung kann nach dem Inhalt der Akten nicht in Betracht kommen. Denn die beiden Zeugen sind auf Veranlassung des Angeklagten zur Hauptverhandlung geladen und erstmalig bei dieser Gelegenheit zur Sache vernommen worden. Unter diesen Umständen hätten sie vereidigt werden müsse, auch wenn die Strafkammer ihre Bekundung als unglaubwürdig ansah und den Verdacht einer Begünstigung des Angeklagten hatte.

Zu der Fage, ob § 60 Ziff. 3 StPO nur einen früheren Begünstigungsakt betreffe, oder ob als solcher auch eine unwahre Aussage in der Hauptverhandlung in Betracht komme, hat in einer veröffentlichten Entscheidung zuletzt der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone Stellung genommen (OGHSt 1, 95), ohne sich jedoch mit der früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts auseinanderzusetzen. Das Urteil beschränkt sich auf den Hinweis, es sei kein durchgreifender Grund dafür ersichtlich, dass § 60 Ziff. 3 StPO nur eine nicht in der Zeugenaussage selbst liegende Begünstigungshandlung im Auge habe. Das Reichsgericht hatte unter der Herrschaft der ältesten Fassung der Strafprozessordnung wiederholt ausgesprochen, die Vorschrift setze den Verdacht einer schon begangenen Begünstigung voraus, und zwar unabhängig davon, ob der Zeuge den Vor- oder Nacheid leiste (vgl RGSt 8, 407 u. 11, 29). Nach den Inkrafttreten des Gesetzes vom 24. November 1933 über die Einschränkung der Eide im Strafverfahren hat dann dee Feriensenat des Reichsgerichts mit Urteil vom 10. September 1934 (RGSt 68, 321) die Auffassung vertreten dass die bisherige Rechtsprechung nicht mehr haltbar sei, weil an die Stelle des Voreides allgemein der Nacheid getreten sei und weil nunmehr von der Beeidigung in zahlreichen Fällen abgesehen worden könne so insbesondere bei Verzicht aller Beteiligten und bei offenbarer Unglaubwürdigkeit der Aussage. Da die letztere Vorschrift auch den Fall umfasse, dass nach Ansicht des Gerichts der Zeuge offenbar zugunsten des Angeklagten falsch aussage, seien alle Gründe weggefallen, die die bisherige Rechtsprechung veranlasst habe, eine Begünstigung im Sinne des § 60 Ziff. 3 StPO nur anzunehmen, wenn diese vor der Vernehmung in der Hauptverhandlung erfolgt sei. Bereits durch Urteil von 9. Juli 1935 (RGSt 69, 263) ist aber der 4. Strafsenat des Reichsgerichts wieder zur früheren Rechtsprechung zurückgekehrt mit der Begründung, dass die Entscheidung des Feriensenats die Grundgedanken des Gesetzes zur Einschränkung der Eide verkenne: Auch das neue Gesetz erachte noch den Eid als das wesentlichste Mittel, eine wahre Auslage zu erzwingen; das zeige gerade die vom Feriensenat angezogene Bestimmung des § 61 Ziff. 5 StPO, weil sie das Absehen von der Beeidigung nur gestatte, wenn alle Mitglieder des Gerichts die Zeugenaussage für offenbar unglaubwürdig halten. Dieser Ansicht haben sich später der 2. Strafsenat (JW 1936, 1380) und der 1. Strafsenat (JW 1937, 1357) angeschlossen. Die Rechtslehre vertrat überwiegend denselben Standpunkt (vgl. insbesondere Niethammer in der JR 1935, 13 ff).

Die Entscheidungen des Feriensenats und des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone sind vereinzelt geblieben. Die Gründe des Feriensenats sind inzwischen hinfällig geworden, weil die Eideserleichterungen des Gesetzes vom 24. November 1933 in die ab 1. Oktober 1950 geltende Fassung der Strafprozessordnung nicht übernommen wurden. Für die in übrigen ständige Rechtsprechung spricht in erster Linie die Erwägung, dass das Gesetz grundsätzlich von der Beeidigung der Zeugen ausgeht, und dass auf dieses wertvolle Mittel zur Wahrheitserforschung nur verzichtet worden kann und darf, wenn das Gesetz ausdrücklich eine Ausnahme zulässt. Die Nichtvereidigung der zugunsten des Angeklagten aussagenden Zeugen wäre zudem eine gefährliche Ungerechtigkeit, da ein Ausschluss der Beeidigung bei einer dem Angeklagten ungünstigen, aber ebenfalls unglaubwürdigen Aussage den Gesetz fremd ist. Schliesslich läge in der Nichtvereidigung eine unzulässige, dem Angeklagten regelmässig nachteilige Vorverlegung der Beweiswürdigung.

Diesen Erwägungen gegenüber kann es nicht ins Gewicht fallen, dass die Strafkammer in der erneuten Hauptverhandlung an sich die Möglichkeit hat, wiederum von der Beeidigung der Zeugen W. und S. abzusehen, weil nunmehr die Begünstigung in der Aussage der beiden Zeugen anlässlich der Hauptverhandlung vom 21. Dezember 1950 erblickt werden kann. Denn eine frühere den Angeklagten begünstigende Aussage darf nach § 60 Ziff. 3 StPO zur Nichtbeeidigung führen, weil das Gesetz der Zwangslage Rechnung tragen will, in die sich der Zeuge durch seine falsche Bekundung gebracht hat. Dies gilt nicht nur für eine begünstigende Aussage im Ermittlungsverfahren oder während der Voruntersuchung (RGSt 28, 112) sondern allgemein (RGSt 69, 264). Indessen kann es für die grundsätzliche Entscheidung der Frage auf diese Möglichkeit nicht ankommen, zumal die Strafkammer auf Grund der neuen Verhandlung die Beweislage unabhängig von den bisherigen Ergebnissen zu würdigen hat und den Verdacht der Begünstigung vielleicht verneinen wird.

Der Senat hält nach allem an der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts fest: Die Beeidigung eines Zeugen darf nicht deshalb unterbleiben, weil das Gericht den Verdacht hegt, seine Aussage in der Hauptverhandlung stelle eine Begünstigung des Angeklagten dar.

Dass das angefochtene Urteil auf der Nichtbeeidigung der Zeugen W. und S. beruht, ergibt sich aus der eingehenden Beweiswürdigung.

Im übrigen hat die Strafkammer die tatsächlichen Unterlagen für ihre Feststellungen gegen den Angeklagten aus den Aussagen der Zeugen K. und J. gewonnen. Diese beiden Zeunen wurden ausweislich der Sitzungsniederschrift vereidigt. Sie sind aber nach den Feststellungen des Urteils diejenigen, die das von den Angeklagten angekaufte Altmetall gestohlen hatten. Damit war ihre Beeidigung durch § 60 Ziff. 3 StPO ausgeschlossen. Ob sie wegen des Diebstahls bereits bestraft waren oder nicht, ist gleichgültig. Der Dieb kann als Zeuge in der Untersuchung gegen den Hehler grundsätzlich nicht vereidigt werden (RGSt 42, 248). Die Vorschrift des § 60 Ziff. 3 StPO beruht auf der Erwägung, dass ein an der Straftat beteiligter Zeuge bei seiner Bekundung nicht diejenige Unbefangenheit gegenüber dem Angeklagten besitzt, wie sie die Voraussetzung eines einwandfreien Zeugnisses bildet (RGSt 57, 186). Der Zweck des Gesetzes muss also dazu führen, den Begriff der Beteiligung im Sinne dieser Vorschrift weiter zu fassen, als den Begriff der Teilnahme nach den §§ 47 ff StGB; auch bedeutet hier "Tat" nicht lediglich den gesetzlichen Tatbestand der dem Angeklagten zur Last gelegten strafferen Handlung, sondern den Gesamtvorgang, innerhalb dessen der Tatbestand verwirklicht wurde (vgl. RGSt 57, 157 im Anschluss an die ständige Rechtsprechung: RGSt 2, 217; 17, 119; 22, 99). Es wäre auch sinnwidrig, die Beeidigung des Diebes in dem Vorfahren gegen den Hehler zuzulassen, während umgekehrt § 60 Ziff. 3 StPO die Beeidigung des Hehlers in dem Verfahren gegen den Dieb ausdrücklich verbietet. Da die Revisionsrechtfertigung die Beeidigung der Zeugen K. und J., wenn auch ohne nähere Darlegung, so doch ausdrücklich unter Hinweis auf § 60 StPO beanstandet hat, war das Urteil auch aus diesem Grunde aufzuheben.

Die Anklage hatte dem Beschwerdeführer fortgesetzte und gewerbsmässige Hehlerei, bestehend aus 3 Einzelfallen, zur Last gelegt. In einem Falle hat die Strafkammer die zur Verurteilung erforderlichen Beweise nicht als erbracht angesehen und bezüglich der beiden anderen Fälle den Fortsetzungszusammenhang verneint. Wegen des nichterwiesenen Falles war daher ausdrückliche Freisprechung geboten (vgl. RGSt 57, 304). Diese zu Unrecht unterlassene Freisprechung muss durch das Revisionsgericht erfolgen. Denn durch die Unterlassung ist nicht nur § 260 StPO verletzt; es handelt sich zugleich um einen sachlichrechtlichen Fehler, der auf die Sachrüge des Beschwerdeführers hin zu berücksichtigen ist. In diesem Sinne hat der Senat bereits in 3 StR 177/51 im Anschluss an ein Urteil des 1. Strafsenats (1 StR 25/50) entschieden.

Die Erörterung der Sachrüge kann im übrigen, da das Urteil wegen der Verfahrensverstösse aufgehoben wurde, nur noch hilfeweise Bedeutung haben. Von einem noch zu erörternden Gesichtspunkt abgesehen, erschöpft sich die Sachrüge in Angriffen auf die Beweiswürdigung des angefoxhtenen Urteils und ist daher unzulässig. Die Strafkammer hat eingehend die Umstände dargelegt, aus denen sich das Wissen des Angeklagten um den strafbaren Vorerwerb der von ihn angekauften Altmetalle ergibt. Ein Verstoss gegen Denkgesetze oder die allgemeine Lebenserfahrung tritt in dieser Beweiswürdigung nicht zutage. Die Revision vertritt die Auffassung, dass ein Althändler, der seiner Verpflichtung zur Eintragung sämtlicher Ankäufe nach Verkäufer sowie nach Art und Menge des Altnetalls nachkomme, wie es der Angeklagte getan habe, grundsätzlich keine Hehlerei begehe, weil diese Eintragung gerade die schnelle Aufdeckung eines strafbaren Vorerwerbs und damit auch den durch § 259 StGB bezweckten Schutz des Eigentums gewährleiste. Diese Auffassung der Revision, die insoweit eine ausdrückliche Entscheidung des Revisionsgerichts erbeten hat, ist rechtsirrig. Es bedarf keiner besonderen Begründung, dass die Pflicht zur genauen Buchführung über die Altmetallankäufe keine Privilegierung des Althändlers darstellt. Die Frage, ob beim Ankauf von gestohlenem Altmetall Hehlerei vorliegt, ist allein nach der Kenntnis oder Nichtkenntnis des Händlers von dem strafbaren Vorerwerb zu entscheiden. Wenn daher die Strafkammer unter eingehender Würdigung aller sonstiger Umstände des Falles, zu dem Ergebnis kommt, dass die ordnungsgemäss vorgenommene Eintragung den Angeklagten nicht entlastet, so sind hiergegen Rechtsbedenken nicht zu erheben.

Begründet ist die Sachrüge nur, soweit sie geltend macht, es fehle im 3. Fall (2. Fall der Verurteilung) an einer ausreichenden Feststellung des subjektiven Tatbestandes hinsichtlich des Ankaufs von Altmetall von Minderjährigen (§§ 5, 16 Ziff. 4 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen). Während im 1. Fall der Verurteilung gesagt wird, der Angeklagte habe einen der Verkäufer nach seiner eigenen Angabe als "Jugendlichen" erkannt, stellt das Urteil in 2. Fall lediglich fest, dass der Angeklagte sich erst auf langes Drängen hin zu den Ankauf von den 17-jährigem Jungen habe überreden lassen, und dass er sich auch in diesem Fall des häufigen Hinweises in Zeitungen über Metalldiebstähle durch Jugendliche bewusst gewesen sei; schliesslich habe er aus der Art und Menge des angelieferten Materials schliessen müssen, dass die jugendlichen Verkäufer dieses nicht auf ehrliche Art und Weise erworben haben konnten. Diesen Ausführungen kann nicht mit Sicherheit die Feststellung entnommen werden, der Angeklagte habe die Minderjährigkeit der Verkäufer auch erkannt. Die vorsätzliche Vorletzung des § 5 a.a.O. setzt aber voraus, dass sich der Täter bewusst war, von einem Minderjährigen zu kaufen (vgl. RGSt 60, 400).