Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.03.1990, Az.: VII ZR 61/89

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch dem Grunde nach mit im wesentlichen folgenden Erwägungen bejaht:

a) Der Beklagte hafte aufgrund eines Planungsverschuldens gemäß § 635 BGB für die Kosten der nachträglichen Installation der Notentwässerung und aus positiver Forderungsverletzung für die übrigen vom Landgericht zuerkannten Positionen. Nach der vertraglichen Vereinbarung sei der Beklagte dazu verpflichtet gewesen, die Halle insgesamt zu planen. Er habe die Verantwortung für die Planung des Daches auch nicht auf das Bauunternehmen, die Firma Sch. delegiert. Aus der vertraglichen Leistungsverpflichtung des Bauunternehmers sei nicht ersichtlich, daß dieser als Sonderfachmann mit eigener Planungsverantwortung eingesetzt worden sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß der Beklagte die innenliegende Regenwasserrinne mit Sicherheitsüberläufen hätte ausstatten müssen.

b) Der Beklagte könne sich nicht auf die Klausel des § 5 Abs. 1 Satz 2 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Einheitsarchitekten-Vertrag (AVA) berufen, die eine Haftung des Architekten nur für Schäden vorsehe, die von ihm nachweislich schuldhaft verursacht worden seien. Diese Klausel sei als Bestandteil der vom Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen nichtig, weil sie gegen die §§ 11 Nr. 10 a und Nr. 15 a AGB-Gesetz verstoße. Es sei unerheblich, daß der Kläger den Auftrag an den Beklagten möglicherweise als Kaufmann im Rahmen seines Handelsgewerbes erteilt habe. In diesem Falle seien die Vorschriften der §§ 11 Nr. 10 a und Nr. 15 a AGB-Gesetz gemäß § 24 AGB-Gesetz nicht unmittelbar anwendbar, sie würden jedoch mittelbar gemäß § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz auch gegenüber Kaufleuten gelten. Für einen Anspruch aus § 635 BGB und einen solchen aus positiver Forderungsverletzung müsse der Kläger lediglich - wie hier geschehen - die objektive Pflichtverletzung und deren Kausalität für den Schaden beweisen. Dem Beklagten obliege die Darlegung und ggf. der Beweis für seine Schuldlosigkeit. Dafür habe er keine Umstände vorgetragen.

2. Diese der Revision günstigen Erwägungen enthalten keine Rechtsfehler. Die Klausel des § 5 Abs. 1 Satz 2 AVA 1979, die bestimmt, daß der Architekt nur für "nachweislich schuldhaft verursachte Schäden" hafte, ist unwirksam; sie verstößt gegen § 11 Nr. 10 a und gegen § 11 Nr. 15 a AGB-Gesetz.

Da mit dieser Klausel die Haftung des Architekten für alle von einem Verschulden unabhängigen Ansprüche aus dem Architektenvertrag wegen mangelhafter Leistungen ausgeschlossen werden sollen, widerspricht sie § 11 Nr. 10 a AGB-Gesetz (so die einhellige Meinung im Schrifttum, vgl.: Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 6. Aufl., Rdn. 1951 m.w.N.; Bindhardt/Jagenburg, Die Haftung des Architekten, 8. Aufl., § 2 Rdn. 37, 32; Graf von Westphalen in Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, AGB-Gesetz, Band III, 2. Aufl., Architektenverträge 32.1, Rdn. 17; Horn in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 2. Aufl., § 23 Rdn. 310; Bunte, Handbuch der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Seite 305 Anm. 8).

Die Klausel widerspricht überdies § 11 Nr. 15 a AGB-Gesetz, weil sie dem Auftraggeber entgegen den gesetzlichen Beweisregeln der §§ 282, 285 BGB und den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen für die positive Forderungsverletzung und den Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB die Beweislast für ein Verschulden des Architekten auferlegt (Werner/Pastor aaO Rdn. 1955 m.w.N.; Bindhardt/Jagenburg aaO § 2 Rdn. 37, 33; Graf von Westphalen aaO Rdn. 4, 17; Horn aaO § 23 Rdn. 310; Bunte aaO Seite 305 Anm. 8).

Diese Grundsätze gelten gemäß § 24 i.V.m. § 9 AGB-Gesetz gleichermaßen, wenn der Kläger Kaufmann sein sollte und der Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehören würde (Werner/Pastor aaO Rdn. 1957; Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 6. Aufl., Anh. §§ 9 bis 11 Rdn. 118).

II.

1. Zur Höhe des Anspruchs hat das Berufungsgericht im wesentlichen folgendes ausgeführt:

a) Die Kosten für die nachträgliche Installation der Sicherheitsüberläufe in Höhe von 2.000 DM seien unter Berücksichtigung der Sowiesokosten nach den Ausführungen des Sachverständigen begründet.

b) Hinsichtlich des Anspruchs auf Ersatz der angeblich verdorbenen Materialien sei die Klage deshalb abzuweisen, weil der Kläger seinen Vortrag trotz entsprechender Aufforderung des Senats nicht ausreichend substantiiert habe. Der Kläger habe ohne jegliche Erläuterung lediglich eine Aufstellung vom 4. April 1985 vorgelegt, die keinen Aussagewert habe, weil sie erst 6 Wochen nach dem Schadensereignis erstellt worden sei. Die Aufstellung müsse die Zusammenfassung von Aufzeichnungen aus dem Bereich des Klägers sein, die der Kläger dem Senat nicht zugänglich gemacht habe. Aus den ergänzenden Ausführungen des Klägers ergebe sich, daß nicht die ganze Halle unter Wasser gestanden habe. Den eingereichten Fotos sei nur zu entnehmen, daß Plastikbehälter, die mit Fertig- und Halbfertigprodukten gefüllt gewesen seien, ganz oder teilweise mit Wasser gefüllt gewesen seien, und daß eine größere Anzahl von Kartons feucht geworden sei. Aus den Fotos lasse sich ersehen, daß es zu Feuchtigkeitsschäden gekommen sei; es sei anhand der Fotos allerdings nicht feststellbar, welche Geräte und wie viele dieser Geräte beschädigt worden seien. Weder die Fotos noch das Gutachten des Sachverständigen H. biete eine hinreichende Grundlage für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO. Der Sachverständige H. habe eine Ortsbesichtigung erst am 3. Oktober 1985 vorgenommen. Eine hinreichende Grundlage für eine Schätzung sei das Gutachten auch deshalb nicht, weil der Sachverständige die Geräte nur stichprobenweise überprüft habe. Der Sachverständige habe die Anzahl der Teile mehr oder weniger ungeprüft aus der Aufstellung des Klägers übernommen. Die Ansicht des Landgerichts, der Vortrag des Klägers sei als unstreitig anzusehen, denn der Beklagte habe die Aufstellung des Klägers nicht mit Nichtwissen bestreiten dürfen, weil er die Schäden bei der Besichtigung am 19. August 1985 habe sehen können, könne der Senat nicht folgen. Der Beklagte habe die Halle nicht in Augenschein genommen, um den Schaden zu ermitteln, sondern um festzustellen, ob der Wassereinbruch auf einen Baumangel zurückzuführen sei. Der Beklagte sei folglich berechtigt gewesen, den Schadensumfang mit Nichtwissen zu bestreiten.

Die im Termin am 8. Dezember 1988 vom Kläger vorgetragenen Beweisanträge seien gemäß den §§ 528, 296 Abs. 1 ZPO verspätet. Der Kläger sei gemäß Verfügung vom 14. September 1988 zur Ergänzung seines Sachvortrags aufgefordert worden. Die ihm hierfür gesetzte Frist zum 25. Oktober 1988 habe er verstreichen lassen. Die Verzögerung sei nicht hinreichend entschuldigt; die Verfügung sei entgegen der Ansicht des Prozeßbevollmächtigten des Klägers unmißverständlich gewesen, jedenfalls hätte der Prozeßbevollmächtigte bei der Beachtung der prozessual gebotenen Sorgfalt die Bedeutung der Verfügung erkennen können und müssen. Etwaige Zweifel hätte er durch eine Nachfrage bei Gericht klären können. Die Zulassung der Beweisangebote hätte das Verfahren verzögert, weil die erforderliche Vernehmung der Zeugen einen weiteren Termin erfordert hätte; bei fristgerechter Benennung der Zeugen hätte der Senat die Zeugen rechtzeitig zum Termin laden können.

2. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des § 296 Abs. 1 ZPO verkannt (a) und die Anforderungen an die Substantiierungslast des Klägers verfahrensfehlerhaft überspannt (b).

a) Das Urteil des Berufungsgerichts beruht auf einem wesentlichen Verfahrensfehler, weil das Berufungsgericht neuen Sachvortrag des Klägers im Berufungsrechtszug gemäß § 523 i.V.m. § 296 Abs. 1 ZPO präkludiert hat, obwohl es seiner Prozeßförderungspflicht nach § 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht genügt hat.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Präklusion durch das Berufungsgericht nach § 528 Abs. 2 ZPO u.a. dann nicht zulässig, wenn das erstinstanzliche Gericht durch einen Verstoß gegen seine Hinweis- und Aufklärungspflicht nach § 139 Abs. 1 i.V. mit § 278 Abs. 3 ZPO dazu beigetragen hat, daß die Voraussetzungen der Präklusion nach § 528 Abs. 2 ZPO an sich eingetreten sind. Nach den genannten Vorschriften ist das Gericht verpflichtet, die Partei auf die Notwendigkeit ergänzenden Sachvortrags oder auf einen entscheidungserheblichen Gesichtspunkt, den die Partei übersehen hat, hinzuweisen und ihr Gelegenheit zu geben, die gegebenenfalls erforderlichen Tatsachen vorzutragen. Der Umstand, daß eine Partei durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten ist, führt jedenfalls dann nicht zu einer Einschränkung der Hinweispflicht des Gerichts, wenn der Prozeßbevollmächtigte die Rechtslage ersichtlich falsch beurteilt (Senatsurteil NJW 1989, 717, 718 = BGH WuB VII A. § 528 ZPO 1.89 E. Schneider = BGHR ZPO § 528 Abs. 2 Verzögerung 4 = BGHR ZPO 139 Abs. 1 Anwaltsprozeß 2 m.w.N.).

bb) Diese Grundsätze gelten auch für den Fall, in dem das Berufungsgericht - wie hier - neues Vorbringen im zweiten Rechtszug gemäß den §§ 523, 273 Abs. 2 Nr. 1, 296 Abs. 1 ZPO zurückweist, das die Partei nach Ablauf einer vom Berufungsgericht gesetzten Frist vorgetragen hat. Auch in diesem Fall darf das Berufungsgericht erheblichen Sachvortrag einer Partei nur zurückweisen, wenn es die in der gegebenen Prozeßlage möglichen vorbereitenden Maßnahmen getroffen hat, die geeignet sind, die drohende Verzögerung zu verhindern. Dieser Verpflichtung kommt das Gericht nur dann nach, wenn es die Partei auf den fehlenden Sachvortrag, der von seinem materiell-rechtlichen Standpunkt aus gesehen entscheidungserheblich ist (Senatsurteil vom 7. Dezember 1989 - VII ZR 343/88 = ZfBR 1990, 76), unmißverständlich hingewiesen und ihr die Möglichkeit eröffnet hat, die drohende Verzögerung dadurch abzuwenden, daß sie ihren Vortrag sachdienlich und rechtzeitig ergänzt.

cc) Das Berufungsgericht hat den ergänzenden Sachvortrag der Klägerin schon deshalb zu Unrecht zurückgewiesen, weil es gegen seine Prozeßförderungspflicht nach § 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO verstoßen hat. Der Inhalt und der Umfang vorbereitender Maßnahmen nach dieser Vorschrift hängen von der jeweiligen Prozeßsituation im Einzelfall ab. Hier war im Hinblick auf das landgerichtliche Urteil ein deutlicher Hinweis auf den aus der Sicht des Berufungsgerichts notwendigen ergänzenden Sachvortrag erforderlich. Das Landgericht hatte die Schadensaufstellung des Klägers im Unterschied zum Berufungsgericht als hinreichend substantiiert angesehen und als unstreitig gewertet. Das Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen hatte das Landgericht als unzulässig angesehen, weil der Beklagte den Schaden besichtigt hatte. Da der Beklagte den Schaden in der Berufungsinstanz wiederum nur mit Nichtwissen bestritten hatte, konnte und durfte der Kläger davon ausgehen, daß sein Sachvortrag zur Schadenshöhe ausreichend und unstreitig ist. Der Kläger beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht seine gegenteilige Ansicht mit der folgenden Verfügung vom 14. September 1988 nicht hinreichend klar zum Ausdruck gebracht hat:

"Gemäß § 273 ZPO wird

...

dem Berufungsbeklagten (Kläger) aufgegeben, bis zum 25. Oktober 1988 unter Beweisantritt den in der Schadensaufstellung vom 4. Oktober 1986 (...) aufgelisteten Schaden - mit Ausnahme des Postens "Aufräumarbeiten/Arbeitsausfall" substantiiert darzulegen. Es mag unter Beifügung einer Zeichnung dargelegt werden, wo in der Zeit vom 16. bis 18.08.1985 Wasser in die Halle eingedrungen ist und wo sich die als beschädigt behaupteten Gegenstände jeweils befunden haben ...".

Aus dem Schriftsatz, den der Prozeßbevollmächtigte des Klägers auf diese Verfügung eingereicht hat, ist ohne weiteres ersichtlich, daß er seinen bisherigen Vortrag zum Umfang des Schadens nach wie vor für ausreichend gehalten und die Verfügung als Aufforderung verstanden hat, die örtliche Lage der beschädigten Produkte und des Wassereinbruchs näher zu erläutern. Damit war für das Berufungsgericht erkennbar, daß der Versuch, den Prozeßbevollmächtigten über den aus der Sicht des Berufungsgerichts erforderlichen ergänzenden Sachvortrag aufzuklären, mißlungen war, weil der Prozeßbevollmächtigte den rechtlichen Hinweis mißverstanden hatte. Das Berufungsgericht hätte in dieser Lage seinen Hinweis ergänzen müssen. Der Prozeßbevollmächtigte des Klägers hat seinen aus der Sicht des Berufungsgerichts nach wie vor unvollständigen Sachvortrag auch hinreichend entschuldigt; er hat vorgetragen, er habe die Verfügung des Berufungsgerichts lediglich als Aufforderung zur Präzisierung der örtlichen Gegebenheiten aufgefaßt. Die Erwägung des Berufungsgerichts, der Prozeßbevollmächtigte des Klägers hätte bei Zweifeln über den Inhalt der Verfügung rechtzeitig nachfragen müssen, rechtfertigt die Annahme einer ungenügenden Entschuldigung i.S.d. § 296 Abs. 1 ZPO nicht. Wenn das Gericht - wie hier - durch vage und unklare Formulierungen die Grundlage für ein Mißverständnis legt und der Prozeßbevollmächtigte oder die Partei die Verfügung aus der Sicht des Gerichts falsch interpretiert, dann reicht der Hinweis auf das vom Berufungsgericht selbst verursachte Mißverständnis als Entschuldigung aus.

dd) Die rechtsfehlerhafte Verfahrensgestaltung des Berufungsgerichts war auch ursächlich für die Entscheidung; nach dem vom Kläger mit der Verfahrensrüge in der Revision in zulässiger Weise ergänzten Sachvortrag ist nicht auszuschließen, daß er nach der möglicherweise erforderlichen Beweisaufnahme ganz oder zumindest teilweise obsiegt.

b) Das Berufungsgericht hat den bisherigen Sachvortrag des Klägers zur Art und zum Umfang des Schadens rechtsfehlerhaft als unschlüssig und zugleich als schlüssig und bestritten angesehen. Da das Berufungsgericht die nachbenannten Zeugen und die Behauptung des Klägers, die Zeugen hätten die Liste der beschädigten Teile vom 30. Oktober 1985 aufgestellt, zurückgewiesen hat, ist es notwendigerweise davon ausgegangen, daß der Vortrag des Klägers erheblich und bestritten war. Die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts, der Vortrag des Klägers sei unschlüssig, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Der Kläger hat mit Hilfe eines Sachverständigen und von einer von ihm selbst erstellten Liste einen Sachvortrag in den Prozeß eingeführt, der eine Überprüfung seines geltend gemachten Anspruchs ermöglichte. Er hat ersichtlich behauptet, daß der am 30. Oktober 1985 ermittelte Bestand an beschädigten Waren dem Bestand am Tage des Wassereinbruchs am 17./18. August 1985 entspricht. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klage nicht deshalb unschlüssig, weil der vom Kläger hinzugezogene Sachverständige sich vorläufig auf eine stichprobenartige Überprüfung beschränkt hat. Damit hat der Kläger sich auch im Kosteninteresse des Beklagten auf die Maßnahmen beschränkt, die zur Vorbereitung einer Klage erforderlich waren. Diese Vorgehensweise des Klägers war hier sachgerecht, weil der Kläger im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht übersehen konnte, ob und in welchem Umfang der Beklagte die von ihm - dem Kläger - geltend gemachten Schäden bestreiten würde, und weil eine umfassende Prüfung der beschädigten Teile durch den Sachverständigen unverhältnismäßig hohe Kosten verursacht hätte. Im übrigen vermengt der Tatrichter hier die Frage, ob der Kläger genügend vorgetragen hat, mit der anderen, inwieweit dieser Vortrag glaubhaft ist.

Ob und in welchem Umfang der Beklagte den beschädigten Warenbestand gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreiten kann, läßt sich nach dem derzeitigen Sachstand nicht beurteilen. Das Berufungsgericht hat in verfahrensfehlerhafter Weise zu Lasten des Klägers schlicht unterstellt, daß der Beklagte die beschädigten Produkte anläßlich seiner Besichtigung am 19. August 1985 nicht gesehen hat. Sollte der Beklagte sich bei seiner Besichtigung der Halle selbst einen Überblick über die beschädigten Produkte verschafft haben, kann er den Umfang der beschädigten Produkte, soweit er sie wahrgenommen hat, nicht mit Nichtwissen bestreiten. Da der Beklagte sich hierzu bisher nicht geäußert hat, wird das Berufungsgericht diesen Punkt weiter aufklären müssen.

Von dem Ergebnis dieser Aufklärung wird es u.a. abhängen, ob und in welchem Umfang das Berufungsgericht den Sachverhalt zum Umfang und der Art der beschädigten Geräte weiter aufklären und gegebenenfalls darüber durch Vernehmung der benannten Zeugen und durch ein Sachverständigengutachten Beweis erheben muß.

III.

Das angefochtene Urteil kann nach alledem nicht bestehenbleiben. Es ist aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Zur abschließenden Entscheidung gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ist der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in der Lage.

Lang

Thode

Haß

Hausmann

Wiebel