A

I.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist das auf Erhöhung des Erbbauzinses gerichtete Verlangen der Klägerin ausschließlich nach der in § 12 des Erbbaurechtsvertrages getroffenen Anpassungsregelung zu beurteilen.

Daß die Parteien Ende 1967 eine Änderung dieser Vertragsbestimmung vereinbart hätten, habe der Beklagte nicht bewiesen. Bedenken gegen ihre Wirksamkeit ergäben sich weder aus § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbauVO noch aus § 3 Satz 2 WährG.

Die vereinbarte Anpassungsklausel habe auch durch den durch das Gesetz vom 8. Januar 1974 zur Änderung der Verordnung über das Erbbaurecht (BGBl I S. 41) in die ErbbauVO eingefügten § 9 a für die voraufgegangene Zeit keine Einschränkung erfahren. Es greife hier die in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 dieses Gesetzes getroffene Übergangsregelung ein, wonach es bei vor dem Inkrafttreten des Gesetzes auf der Grundlage bestehender Vereinbarungen vorgenommenen Erhöhungen sein Bewenden habe. Dies leitet das Berufungsgericht aus folgenden Überlegungen her:

Das auf Antrag der Klägerin am 15. November 1971 erstellte Gutachten des Sachverständigen D. sei als eine im Sinn der angeführten Gesetzesbestimmung vorgenommene Erhöhung anzusehen. Denn die in § 12 des Erbbaurechtsvertrages für den Fall nicht zu erreichender Einigung getroffene Regelung stelle einen Schiedsgutachtenvertrag dar, auf den die §§ 317 ff BGB anzuwenden seien. Eine hiernach erfolgte Neufestsetzung des Erbbauzinses durch den Sachverständigen begründe die neue Leistungsverpflichtung. Dabei komme es nicht darauf an, ob der Verpflichtete eine so getroffene Leistungsbestimmung hinnehme oder ob es dieserhalb zu einem über das Inkrafttreten des § 9 a ErbbauVO hinaus andauernden Rechtsstreit komme. Denn auch im Fall eines Rechtsstreits stelle nicht erst das die Leistungsbestimmung bestätigende Urteil eine Erhöhung im Sinn des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 des Erbbaurechts-Änderungsgesetzes dar, sondern bereits jene Bestimmung durch den Dritten. Allerdings sei, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang näher ausführt (BU 19/20), im vorliegenden Fall die Leistungsbestimmung durch den Sachverständigen Dorn nach § 319 Abs. 1 BGB wegen offenbarer Unbilligkeit nicht verbindlich gewesen. Auch dies rechtfertige aber keine andere Beurteilung der Frage des Zeitpunkts der Erhöhung des Erbbauzinses. Maßgebend bleibe der im vorliegenden Fall Ende 1971 erfolgte - Zugang der gutachterlichen Äußerung an die Parteien (§ 318 Abs. 1 BGB).

II.

Diesem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts kann nicht in vollem Umfang gefolgt werden,

1.

Soweit das Berufungsgericht eine vertragliche Abänderung des § 12 des Erbbaurechtsvertrages als nicht bewiesen angesehen hat, bleiben die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision allerdings ohne Erfolg. Die erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird abgesehen (§ 565 a ZPO). Die Beweislast ist nicht verkannt.

2.

Auch gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, es bestünden weder unter dem Gesichtspunkt des § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbauVO noch des § 3 WährG Bedenken gegen die Wirksamkeit der in § 12 des Erbbaurechtsvertrages getroffenen Regelung, ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.

Wie der erkennende Senat schon wiederholt ausgesprochen hat, steht § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbauVO, wonach der Erbbauzins nach Zeit und Höhe für die ganze Erbbauzeit im voraus feststehen muß, der Wirksamkeit schuldrechtlicher Vereinbarungen über eine Anpassung des Erbbauzinses an geänderte Verhältnisse oder über eine Neufestsetzung nicht entgegen (statt vieler BGHZ 22, 220, 222).

§ 3 WährG kommt entgegen der Meinung der Revision auf eine Klausel der hier vorliegenden Art nicht zur Anwendung. Die Geldschuld, d.h. der Erbbauzins, wird hier weder mit einer anderen Währung noch mit dem Preis von anderen Gütern oder Leistungen in Beziehung gesetzt, sondern es ist vereinbart, daß zu bestimmten Zeitpunkten oder aus bestimmtem Anlaß der Erbbauzins neu festgesetzt werden soll (so schon Urteil des erkennenden Senats vom 28. November 1956 - V ZR 40/56 -, in BGHZ 22, 220 insoweit nicht abgedruckt, das eine gleichlautende Klausel zum Gegenstand hatte). Der Revision kann nicht gefolgt werden, wenn sie allein aus der Bestimmung, daß der Erbbauzins nicht unter 3 % des jeweiligen Grundstückswertes absinken dürfe, eine Genehmigungspflicht herleiten will. Denn nach der aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Auslegung, die das Berufungsgericht der Klausel gegeben hat (s. dazu unten B), berechtigt auch ein solches Absinken des Erbbauzinses nicht ohne das Vorliegen weiterer Voraussetzungen dazu, eine entsprechende Anpassung zu verlangen.

3.

Nicht frei von Rechtsirrtum ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die durch § 9 a ErbbauVO für die Erbbauzinserhöhungen eingeführte Billigkeitsschranke bleibe gemäß der in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 des Erbbaurechts-Änderungsgesetzes vom 8. Januar 1974 enthaltenen Übergangsvorschrift im vorliegenden Fall deshalb ohne Auswirkung, weil die im Streit befindliche Erhöhung vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes vorgenommen worden sei.

Hinsichtlich der Klage, mit der nur Erhöhungsbeträge für die Monate Februar bis Mai 1972 geltend gemacht werden, kommt es indes auf die Frage, ob und zu welchem Zeitpunkt bereits eine Erhöhung vorgenommen worden ist, nicht an. Denn nach Art. 2 Abs. 1 des Erbbaurechts-Änderungsgesetzes ist § 9 a ErbbauVO nur anzuwenden für Erbbauzinsen, die nach dem - gemäß seinem Art. 4 am 23. Januar 1974 erfolgten - Inkrafttreten dieses Gesetzes fällig geworden sind. Der so bestimmte Anwendungsbereich des § 9 a ErbbauVO erfährt durch die in Abs. 2 des Art. 2 des Änderungsgesetzes getroffene, auf den Zeitpunkt einer Erhöhung abstellende Regelung lediglich eine Einschränkung; diese Bestimmung erweitert aber nicht den durch Art. 1 Abs. 1 gezogenen Rahmen.

Auch hinsichtlich der Widerklage kommt somit angesichts der vereinbarten monatlichen Fälligkeit des Erbbauzinses (§ 11 des Vertrages) eine Anwendung des § 9 a ErbbauVO insoweit nicht in Betracht, als die Widerklage Erbbauzinsansprüche zum Gegenstand hat, die vom 1. Juni 1972 bis zum 31. Januar 1974 fällig geworden sind. Soweit es sich dagegen um Ansprüche handelt, die vom 1. Februar 1974 bis zum 31. Dezember 1977 fällig werden, ist § 9 a ErbbauVO zu berücksichtigen, da entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Voraussetzung des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 des Erbbaurechts-Änderungsgesetzes im vorliegenden Fall nicht gegeben ist:

Dabei kann offen bleiben, zu welchem Zeitpunkt eine Erbbauzinserhöhung im Sinn dieser Gesetzesbestimmung in einem Anwendungsfall des § 319 BGB als vorgenommen anzusehen wäre, d.h. also in dem - vom Berufungsgericht als hier gegeben erachteten - Fall, daß die nach §§ 317 ff BGB durch einen Dritten vorgenommene Bestimmung der Leistung wegen offenbarer Unbilligkeit nicht verbindlich ist und die Bestimmung deshalb durch Urteil erfolgt. Denn die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen schon nicht die Annahme, der Sachverständige D. habe durch sein Gutachten vom 15. November 1971 eine Entscheidung über die Erhöhung des Erbbauzinses getroffen. Zwar ist es rechtlich nicht zu beanstanden und wird von der Revision auch nicht angegriffen, wenn das Berufungsgericht in der in § 12 des Erbbaurechtsvertrages getroffenen Vereinbarung, daß im Fall von Meinungsverschiedenheiten über eine Neufestsetzung des Erbbauzinses ein Sachverständiger für die Parteien verbindlich die Entscheidung treffen solle, einen Schiedsgutachtenvertrag erblickt, auf den die §§ 317 ff BGB anzuwenden seien (vgl. dazu BGHZ 48, 25, 29). Es ist jedoch nicht dargelegt, daß der Sachverständige Dorn mit seinem Gutachten vom 15. November 1971 eine solche Entscheidung getroffen hätte. Dieses Gutachten beschränkt sich auf eine Bewertung des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks für die Jahre 1957 und 1971, ohne die Frage der Neufestsetzung des Erbbauzinses auch nur anzusprechen, geschweige denn hierüber eine Entscheidung zu treffen. Der der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegende Sachverhalt gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, daß der Sachverständige D. überhaupt um eine Neufestsetzung des Erbbauzinses nach Maßgabe des § 12 des Erbbaurechtsvertrages angegangen worden wäre. Schon damit würde sich auch ein etwaiges Verständnis des Gutachtens dahin verbieten, durch die Schätzung des derzeitigen Grundstückswerts habe der Sachverständige zugleich zum Ausdruck bringen wollen, daß der Erbbauzins nunmehr auf 3 % dieses Betrages festgesetzt werde. Die Frage nach der Verbindlichkeit der "Leistungsbestimmung durch den Sachverständigen D." im Sinn des § 319 BGB und nach ihrer Bedeutung für die Anwendung des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 des Erbbaurechts-Änderungsgesetzes stellt sich damit nicht mehr; desgleichen ist die Rüge der Revision gegenstandslos, das Berufungsgericht hätte das Vorbringen des Beklagten jedenfalls als Herabsetzungsverlangen im Sinn von Satz 2 des Art. 2 Abs. 2 des Änderungsgesetzes auffassen müssen.

B

Hinsichtlich der Klage begegnet es somit keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Berufungsgericht § 9 a ErbbauVO nicht anwendet, vielmehr von der in § 12 des Erbbaurechtsvertrages getroffenen Anpassungsklausel ausgeht. Einer Entscheidung auf dieser Grundlage steht auch nicht entgegen, daß das in dieser Klausel für den Fall nicht zu erzielender Einigung vorgesehene Verfahren, nämlich Übertragung der Entscheidung auf einen Sachverständigen, nicht eingehalten worden ist; aus dem Verhalten der Parteien im vorliegenden Prozeß ergibt sich bereits ein entsprechendes anderweitiges Einvernehmen.

I.

Das Berufungsgericht legt § 12 des Erbbaurechtsvertrags dahin aus, daß bei einem Sinken des Erbbauzinses unter 3 % des Grundstückswerts eine Neufestsetzung nach dem Willen der Vertragsparteien ebenso wie bei "außergewöhnlichem Anlaß" auch außerhalb des im übrigen vorgesehenen Zehnjähres-Turnus zulässig sein solle. Nach Treu und Glauben sei die Klausel allerdings mit der Einschränkung zu versehen, daß eine zwischenzeitliche Neufestsetzung wegen eines solchen Absinkens des Erbbauzinses nicht bei jeder auch nur geringfügigen Unterschreitung der 3 %-Grenze in relativ kurzen Abständen, jedenfalls aber dann zulässig sei, wenn die Klägerin erstmals außer der Reihe eine solche Anhebung verlange und ein Zuwarten bis zum nächsten Zehnjahrestermin nicht zumutbar sei.

Die so für eine Erhöhung bestimmten Voraussetzungen hält das Berufungsgericht für gegeben. Es legt dabei die Grundstücksschätzung des in erster Instanz gerichtlich bestellten Sachverständigen V. zugrunde und zwar die in dem Gutachten unter Absetzung der Erschließungskosten angenommenen Werte. Für eine Prüfung, ob infolge des erfolgten Anstiegs des Grundstückswertes etwa die Geschäftsgrundlage weggefallen sein könnte, bleibe bei Würdigung der in dem Vertrag insgesamt getroffenen Regelung kein Raum. Den Erhöhungsbetrag errechnet das Berufungsgericht aus einer Verzinsung in Höhe von 3 % des Bodenwertes; eine höhere Verzinsung sei bei der nach dem Vertrag gebotenen Neufestsetzung entsprechend den "derzeitigen wirtschaftlichen Verhältnissen", worunter die allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse zu verstehen seien, nicht gerechtfertigt.

II.

Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

1.

Sie rügt, der Berufungsrichter habe sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Klägerin mit der Zustimmung zu der Neuberechnung ab 1. Januar 1968 und der annähernd vier Jahre langen widerspruchslosen Hinnahme von so berechneten Zahlungen sich für die bis zum 1. Januar 1977 laufende zehnjährige Periode mit einem Erbbauzins von monatlich 914 DM einverstanden erklärt habe. Einen entsprechenden Sachvortrag hat die Revision indes nicht dargetan.

2.

Ferner bekämpft die Revision zu Unrecht die Auslegung der Anpassungsklausel durch den Berufungsrichter dahin, daß eine Erhöhung des Erbbauzinses wegen seines Absinkens unter 3 % des Grundstückswertes auch vor Ablauf eines Zehnjahres-Zeitraumes zulässig sei. Nach der Feststellung des Tatrichters haben die Parteien nicht gewollt, daß die 3 %-Klausel nur bei der alle 10 Jahre vorzunehmenden Neufestsetzung berücksichtigt werde. Diese Auslegung ist möglich und verstößt nicht gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze. Insbesondere ist nichts gegen die Meinung des Berufungsgerichts zu erinnern, es sei schon deshalb ein zu einem Erhöhungsverlangen berechtigender "außergewöhnlicher Anlaß" im Sinn des § 12 des Vertrages eingetreten, weil vom 1. Januar 1968 - dem Zeitpunkt der vorangegangenen, nach Ablauf eines Zehnjahres-Zeitraumes vorgenommenen Erhöhung bis November 1972 der Grundstückswert erneut wesentlich, nämlich um ein Drittel, gestiegen sei. Soweit sich die Revision gegen eine ergänzende Vertragsauslegung wendet, ist sie unbegründet, da eine solche nicht vorliegt. Es bestehen schließlich auch keine Anhaltspunkte dafür, daß der Tatrichter bei seiner Auslegung den Prozeßstoff nicht erschöpfend berücksichtigt hätte.

3.

Soweit das Berufungsgericht die Voraussetzungen für die Annahme eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage verneint hat, hat die Revision keinen Vortrag des Beklagten in den Tatsacheninstanzen aufgezeigt, daß sich die bei Vertragsabschluß maßgeblichen Umstände derart grundlegend und einschneidend geändert hätten, daß ein Festhalten an dem ursprünglichen Vertrag zu einem mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin nicht mehr vereinbaren Ergebnis führen würde (ständige Rechtsprechung, vgl. Senatsurteil vom 23. April 1976 - V ZR 167/74 -, WM 1976, 1034 mit weiteren Nachweisen). Das Vorbringen, daß der Beklagte die Zinserhöhung nicht auf seine Mieter abwälzen könne und daß sich das von ihm auf dem Erbbaugrundstück errichtete Objekt insgesamt als verlustreich erwiesen habe, reicht hierfür nicht aus.

4.

Zur Höhe des vom Berufungsgericht der Klägerin zugesprochenen Erbbauzinses rügt die Revision die Nichtberücksichtigung des ebenfalls gestiegenen Nutzungswertes des der Klägerin zustehenden Wohnrechts einschließlich Laden und Garage, das von dem Sachverständigen Vieth nunmehr auf monatlich 681,60 DM geschätzt werde. Wie die Errechnung der Klagforderung durch die Klägerin zeige, sei dieser Betrag nach den eigenen Vorstellungen der Klägerin von dem vom Berufungsgericht auf der Grundlage einer 3 %igen Nutzung des Bodenwerts errechneten Betrag von 2.631,48 DM abzuziehen.

Auch dieser Angriff hat keinen Erfolg. Der Revision ist einzuräumen, daß die Klägerin in der Klagschrift bei der Errechnung der Klagforderung einen derartigen Abzug vorgenommen hat. Entgegen der Meinung der Revision ist jedoch kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung diesen Punkt übersehen hätte, zumal es im Zusammenhang mit der Erörterung der angemessenen Verzinsung des Bodenwerts das Wohnrecht der Klägerin und dessen Bewertung ausdrücklich erwähnt hat.

III.

Nach alledem ist die Revision zurückzuweisen, soweit sie sich gegen den Urteilsausspruch über die Klage richtet.

C

1.

Zur Widerklage gilt, wie sich aus den Ausführungen oben unter A II 3 ergibt, dasselbe, soweit sich der Urteilsausspruch auf den Zeitraum vom 1. Juni 1972 bis zum 31. Januar 1974 bezieht.

Dabei ist noch zu bemerken:

Die Rüge der Revision, aus dem Verhalten der Klägerin habe nicht geschlossen werden können, daß sie im Umfang der in erster Instanz erfolgten Klagabweisung sich auch für die Folgezeit keines Anspruchs mehr habe berühmen wollen, ist begründet. Da, wie das Berufungsgericht zu Recht darlegt, der Ausspruch zur Klage keine Rechtskraft hinsichtlich der Zeit ab Juni 1972 bewirkte, kann aus dem Umstand allein, daß die Klägerin gegen die teilweise Abweisung der Klage kein Rechtsmittel einlegte, noch nicht mit Sicherheit geschlossen werden, daß sie sich für die Zeit ab 1. Juni 1972 keines über den ihr für die Monate Februar bis Mai 1972 zugesprochenen Betrag hinausgehenden Anspruchs mehr berühmen wollte. Insoweit konnte die Widerklage daher zwar nicht als unzulässig mangels Feststellungsinteresse abgewiesen werden; an dem Ausspruch teilweiser Zurückweisung der Widerklage selbst ändert sich dadurch aber nichts, da sie im Hinblick auf den der Klägerin zustehenden Erhöhungsbetrag von monatlich 1.717,48 DM insoweit jedenfalls unbegründet ist.

2.

Soweit dagegen die Widerklage die Zeit nach dem Inkrafttreten des Erbbaurechts-Änderungsgesetzes zum Gegenstand hat, besteht nach Art. 2 Abs. 1 dieses Gesetzes in Verbindung mit § 9 a ErbbauVO ein Anspruch auf der Grundlage der Ausführungen des Berufungsgerichts nur insoweit, als die von dem Beklagten auf dem Erbbaugrundstück errichteten Gebäude nicht Wohnzwecken dienen, § 9 a Abs. 2 ErbbauVO. Soweit dagegen die Gebäude Wohnzwecken dienen, kommt eine Erhöhung des Erbbauzinses nur nach Maßgabe des § 9 a Abs. 1 ErbbauVO in Betracht. Es bedarf daher noch der Prüfung, inwieweit der Erbbauzins als auf nicht Wohnzwecken dienende Gebäude entfallend anzusehen ist, und weiter, inwieweit im übrigen die Forderung, deren sich die Klägerin berühmt, unter Berücksichtigung des § 9 a Abs. 1 ErbbauVO begründet ist. Insoweit ist daher der Ausspruch über die Widerklage aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

D

Dem Berufungsgericht wird auch die Entscheidung hinsichtlich der in der Revisionsinstanz erwachsenen Kosten übertragen.