Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.12.1995, Az.: VII ZR 286/94

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung und Zurückverweisung, weil das Berufungsgericht aus seiner Sicht folgerichtig keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Schaden nicht möglicherweise geringer ist als die Pauschalsumme von 3 % (II). Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klausel Nr. 34 sei mit § 9 AGBG vereinbar.

I. 1. Das Berufungsgericht hat die Vereinbarkeit der Klausel mit § 9 AGBG mit im wesentlichen folgenden Erwägungen bejaht:

a) Die Klausel, die einen pauschalierten Schadensersatz vorsehe, sei am Maßstab des § 9 AGBG zu überprüfen; die Vorschrift des § 11 AGBG sei gemäß § 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG nicht anwendbar, weil die AGB in einem Vertrag gegenüber einem Kaufmann verwendet worden seien und der Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehöre.

b) Die Klausel Nr. 34 ZV-VOB benachteilige den Vertragspartner der Klägerin nicht unangemessen:

(1.) Preisabsprachen der hier vorliegenden Art würden nach der Lebenserfahrung in der Regel deshalb zu einem Schaden des Auftraggebers führen, weil das durch Absprache begünstigte Unternehmen die Möglichkeit habe, die Preise für sich günstiger zu kalkulieren als im Falle fehlender Absprachen.

(2.) Die Vereinbarung der Pauschalierung eines Schadens mit 3 % der Auftragssumme benachteilige den Vertragspartner der Klägerin nicht unangemessen, weil der Klägerin der Nachweis eines Schadens, den sie unter Umständen nach Jahren seit Fertigstellung des Objektes führen müsse, praktisch nicht möglich sei. Da die Preisabsprachen in der Regel zu einem Schaden führen würden, wäre die Klägerin ohne die Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzes unangemessen benachteiligt und der Teilnehmer an der Absprache unangemessen bevorzugt.

(3.) Die Höhe der Pauschale von 3 % sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Es sei plausibel, daß im Regelfall ein Schaden in dieser Höhe entstehe.

(4.) Die Frage, ob die streitige Klausel dem Klauselgegner den Nachweis abschneide, daß der Schaden niedriger sei, könne dahinstehen. Der in der Klausel möglicherweise enthaltene Ausschluß des Gegenbeweises eines niedrigeren Schadens sei keine unangemessene Benachteiligung des Klauselgegners. Würde dem Klauselgegner die Möglichkeit eröffnet, in einem langwierigen Rechtsstreit mit Hilfe von Gutachten den Nachweis eines niedrigeren Schadens zu führen, würde dem Verwender die Durchsetzung seines Anspruchs unangemessen erschwert.

2. Diese Ausführungen halten, mit Ausnahme der Erwägungen zum Ausschluß des Gegenbeweises eines niedrigeren Schadens durch den Klauselgegner (b), einer rechtlichen Überprüfung stand (a).

a) Das Berufungsgericht hat die Klausel Nr. 34 ZV-VOB zu Recht als Regelung eines pauschalierten Schadensersatzes qualifiziert und ihre Angemessenheit am Maßstab des § 9 AGBG unter Berücksichtigung des dem § 11 Nr. 5 AGBG zugrundeliegenden Gedankens überprüft. Nach § 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG ist § 11 Nr. 5 AGBG im kaufmännischen Verkehr nicht unmittelbar anwendbar. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aber der in § 11 Nr. 5 a und b AGBG zum Ausdruck kommende Gedanke im kaufmännischen Verkehr grundsätzlich im Rahmen des § 9 AGBG zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 12. Januar 1994 - VIII ZR 165/92 = NJW 1994, 1060, 1068) [BGH 12.01.1994 - VIII ZR 165/92]. Nach dem Grundgedanken des § 11 Nr. 5 a AGBG ist eine Schadenspauschalierung nur dann wirksam, wenn das den Schadensersatzanspruch begründende Verhalten typischerweise zu einem Schaden führt und die Höhe der Pauschale dem typischen Durchschnittsschaden entspricht. Durch die Regelungen des § 11 Nr. 5 a und b AGBG soll verhindert werden, daß der Klauselverwender sich einen Betrag ausbedingt, der den Schaden übersteigt, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwarten ist.

(1.) Die getroffene Regelung ist deshalb nicht unangemessen, weil sie diesen Anforderungen genügt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes begründet eine wettbewerbswidrige Submissionsabsprache innerhalb eines geschlossenen Submissionskartells typischerweise ein hohes Schadensrisiko für den Auftraggeber (BGH, Urteil vom 8. Januar 1992 - 2 StR 102/91 = BGHSt 38, 186, 194). Die Schwierigkeit, den Schaden im konkreten Einzelfall nachzuweisen, begründet keinen beachtlichen Einwand gegen die Schadenspauschalierung, weil diese Schwierigkeit eine Besonderheit der Schadensermittlung bei wettbewerbswidrigen Preisabsprachen ist (BGH, Urteil vom 8. Januar 1992 - 2 StR 102/91, aaO. m.w.N.). Die Schwierigkeit der Schadensberechnung im Einzelfall und die Schwierigkeit für den Auftraggeber, Submissionsabsprachen aufzudecken und nachzuweisen, rechtfertigen eine Pauschalierung, um dem Auftraggeber die Durchsetzung angemessener Schadensersatzforderungen in den Fällen zu ermöglichen, in denen es ihm ausnahmsweise gelingt, die Submissionsabsprache aufzudecken und zu beweisen. Der Auftragnehmer, der sich an einer wettbewerbswidrigen Submissionsabsprache beteiligt hat, wird durch die Pauschalierungsklausel nicht unangemessen benachteiligt, weil ihm die Möglichkeit eröffnet wird, darzulegen und zu beweisen, daß im konkreten Fall kein oder ein geringerer Schaden entstanden ist (vgl. unten b).

(2.) Diese Grundsätze sind auch auf Submissionsabsprachen der hier gegebenen Art anwendbar. Selbst wenn die Behauptung der Beklagten zutreffen sollte, daß bei sogenannten offenen Submissionskartellen im Vergleich zu den sogenannten geschlossenen Submissionskartellen die Wahrscheinlichkeit eines Schadens geringer ist, wird der Auftragnehmer, der sich an einer Submissionsabsprache beteiligt hat, durch die Pauschalregelung nicht unangemessen benachteiligt. Auch in diesen Fällen besteht eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit, die eine Pauschalierung des Schadens rechtfertigt, weil sie dem Geschädigten eine angemessene Möglichkeit eröffnet, seinen Schadensersatzanspruch durchzusetzen. Der Teilnehmer an der Submissionsabsprache ist hinreichend dadurch geschützt, daß er im konkreten Einzelfall gegebenenfalls darlegen und beweisen kann, daß kein oder ein geringerer Schaden eingetreten ist (vgl. dazu unten b).

(3.) Die Höhe der Pauschale von 3 % ist ebenfalls nicht unangemessen. Das Bundeskartellamt schätzt den Mehrerlös für Kartellmitglieder aufgrund statistischer Auswertungen bei einer wettbewerbswidrig beeinflußten Vergabe von Bauleistungen auf ca. 13 %.

b) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klausel sei auch dann wirksam, wenn sie dem Klauselgegner den Nachweis eines geringeren Schadens im Einzelfall abschneide, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

(1.) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes darf im kaufmännischen Verkehr in einer Pauschalierungsklausel der Nachweis eines geringeren Schadens im Einzelfall nicht ausgeschlossen werden (BGH, Urteil vom 12. Januar 1994 - VIII ZR 165/92, aaO.). Für die Wirksamkeit der Schadenspauschalierungsklausel ist es allerdings nicht erforderlich, daß sie einen Hinweis auf die Möglichkeit für den Klauselgegner enthält, einen tatsächlich geringeren Schaden nachzuweisen; es genügt, wenn die Klausel nach ihrem Wortlaut und erkennbaren Sinn diese Möglichkeit beläßt (BGH, Urteil vom 16. Juni 1982 - VIII ZR 89/81 = NJW 1982, 2316, 2317; Urteil vom 25. Oktober 1984 - VII ZR 11/84 = NJW 1985, 633, 634 [BGH 25.10.1984 - VII ZR 11/84]; Urteil vom 31. Oktober 1994 - VIII ZR 226/83 = NJW 1985, 320, 321).

(2.) Die Klausel Nr. 34 ZV-VOB entspricht, jedenfalls soweit sie gegenüber Kaufleuten verwendet wird, diesen Anforderungen. Die verwendete Klausel ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht so gefaßt, daß sie von einem Kaufmann als konkludenter Ausschluß des Gegenbeweises verstanden werden kann. Ob auch ein Nichtkaufmann die Klausel in diesem Sinne verstehen muß, bedarf keiner Entscheidung.

Die Formulierung "... hat er als Schadensersatz drei vom Hundert der Auftragssumme an die Stadt zu zahlen" enthält jedenfalls aus der Sicht von Kaufleuten keinen konkludenten Ausschluß des Gegenbeweises. Eine solche Einschränkung ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinnzusammenhang der Klausel.

II. Das Berufungsurteil kann dennoch nicht bestehenbleiben. Es ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht dem Beweisanerbieten der Beklagten, im konkreten Fall sei der von ihr angebotene Preis marktgerecht gewesen, er habe sogar unter ihren Selbstkosten gelegen, nicht nachgegangen ist.