Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 01.07.1958, Az.: BVerwG WD 5/58

I.

1.

Der am 28.10.1932 geborene Beschuldigte wurde am 15.4.1952 in den Bundesgrenzschutz (BGS) eingestellt und mit Urkunde vom 1.7.1952, ausgehändigt am 14.7.1952, unter Berufung in das Beamtenverhältnis zum Grenzjäger und am 20. 10.1953 zum Grenzoberjäger ernannt. Mit Urkunde vom 21. 6.1956 wurde ihm am 1.7.1956 mitgeteilt, daß er gemäß § 2 des Zweiten Gesetzes über den Bundesgrenzschutz vom 30.5.1956 (BGBl. I S. 436) mit Wirkung vom 1.7.1956 kraft Gesetzes in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit übertrete. Mit Wirkung von diesem Zeitpunkt wurde er durch Urkunde vom 20.6.1956, ausgehändigt am 1.7.1956, zum Unteroffizier ernannt. Am 1.7.1957 wurde ihm der Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers übertragen. Seit 1.10.1956 leistete der Beschuldigte Dienst beim P.-Bataillon ... in L. Er wurde im Bataillonsstab als 2. Schreiberunteroffizier, Verwalter der Vorschriftenstelle und Aufsichtführender bei der Poststelle verwendet.

2.

Am 1.11.1957 nahm der Beschuldigte als Leiter der Poststelle des Bataillons ein für einen Soldaten der 1. Kompanie eingegangenes Paket in Zueignungsabsieht an sich, verbrachte es in seine Wohnung und gab den Inhalt - vier Büchsen mit Lebensmitteln und eine Tafel Schokolade - seiner Frau mit der Erklärung, er habe die Sachen von einem Kameraden gekauft. Wegen dieser Tat wurde er am 24.1.1958 vom Schöffengericht in L. wegen Verwahrungsbruchs in Tateinheit mit Diebstahl und Untreue zu drei Monaten Gefängnis und DM 50,- Geldstrafe verurteilt. Die Gefängnisstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt.

Am 17.12.1957 leitete der Kommandeur der 3. Panzerdivision wegen der den Gegenstand des Strafverfahrens bildenden Tat das disziplinargerichtliche Verfahren gegen den Beschuldigten ein; gleichzeitig enthob er ihn vorläufig des Dienstes und verbot ihm, Uniform zu tragen.

Mit der Anschuldigungsschrift vom 31.1.1958 wurde dem Beschuldigten zur Last gelegt, seine Dienstpflichten dadurch verletzt zu haben, daß er am 1.11.1957 als Schreibstubenunteroffizier, Verwalter der Vorschriftenstelle und Aufsichtführender bei der Poststelle des Bataillons ein Paket, das an den Panzerschützen W. der 1. Kompanie adressiert war und auf der Poststelle des Bataillons bereitlag, in der Mittagspause an sich genommen, in seine Wohnung gebracht und den Inhalt seiner Frau gegeben habe.

Das Truppendienstgericht C, 1. Kammer, verurteilte den Beschuldigten am 11.4.1958 zur Entfernung aus dem Dienstverhältnis und legte ihm die Kosten des Verfahrens auf.

Das Truppendienstgericht rechnete die im BGS verbrachte Dienstzeit auf die Dienstzeit in der Bundeswehr an und sah daher die Voraussetzungen für die Durchführung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens nach § 114 Satz 1 WDO als gegeben an.

Gegen das dem Beschuldigten am 24.4.1958, dem Wehrdisziplinaranwalt am 21.4.1958 zugestellte Urteil legte der Beschuldigte am 24.4.1958, der Wehrdisziplinaranwalt am 5.5.1958 Berufung ein. Die Berufungsbegründung des Beschuldigten ist am 6.5.1958, die des Wehrdisziplinaranwalts am 9.5.1958 eingegangen. Der Beschuldigte erstrebt mit seiner Berufung eine mildere Bestrafung. Der Wehrdisziplinaranwalt vertritt in seiner Berufung die Ansicht, die Dienstzeit im BGS sei auf die Dienstzeit im Sinne des § 55 Abs. 5 SG nicht anzurechnen, und beantragt die Aufhebung des Urteils.

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat dahin Stellung genommen, die Dienstzeit im BGS sei nicht auf die Dienstzeit in der Bundeswehr anzurechnen. Dies schließe aber ein disziplinargerichtliches Verfahren lediglich dann aus, wenn nach § 55 Abs. 5 SG die Entfernung aus dem Dienstverhältnis in Betracht komme. Gegen Soldaten auf Zeit könne dagegen während der ersten vier Dienstjahre ein disziplinargerichtliches Verfahren durchgeführt werden, wenn es zu einer anderen (geringeren) Lauf bahnstrafe führe. Ein Widerspruch zwischen den Entscheidungen der Entlassungsbehörde und der Truppendienstgerichte könne durch Aussetzung des disziplinargerichtlichen Verfahrens bis zur Entscheidung der Entlassungsbehörde vermieden werden.

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt beantragte daher, das Verfahren auszusetzen bis zur Klarstellung, ob die für die Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG zuständige Stelle die Entlassung nach dieser Bestimmung ausspreche.

II.

Das Verfahren ist einzustellen (§ 70 WDO, § 206 a StPO); denn ein disziplinargerichtliches Verfahren gegen den Beschuldigten ist nach § 114 Satz 1 WDO, § 55 Abs. 5 SG unzulässig.

1.

Nach § 114 Satz 1 WDO findet gegen einen Soldaten auf Zeit, der gemäß § 55 Abs. 5 SG entlassen werden kann, ein disziplinargerichtliches Verfahren nicht statt.

a)

Ob der Beschuldigte unter den Personenkreis des § 55 Abs. 5 SG fällt, beurteilt sich nach seiner Dienstzeit in der Bundeswehr. Der Bundeswehr gehört der Beschuldigte aber erst seit dem 1.7.1956 an, die in dem BGS seit 15.4.1952 geleistete Dienstzeit kann nicht eingerechnet werden.

Dienstzeit im Sinne des Soldatengesetzes ist nur die in der Bundeswehr verbrachte Dienstzeit. Dies kann sowohl § 40 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 SG in Verbindung mit Abs. 3 dieser Vorschrift wie auch § 46 Abs. 5 SG entnommen werden. Nach diesen Vorschriften ist nur der in der Bundeswehr geleistete Wehrdienst in die Dienstzeit einzurechnen. Nach dem Sprachgebrauch des Soldatengesetzes kommen daher bei der Regelung des § 55 Abs. 5 SG lediglich Dienstjahre in der Bundeswehr in Betracht.

Auch das Soldatenversorgungsgesetz (SVG) versteht entsprechend den Bestimmungen des Soldatengesetzes unter Wehrdienstzeit lediglich Dienstzeit in der Bundeswehr (vgl. § 2 SVG). Frühere Dienstzeiten in der alten Wehrmacht, in der Reichswehr und in der Wehrmacht von 1935 werden, wie auch sonstige Dienstzeiten im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (§§ 65, 66 SVG), nur auf Grund ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung als ruhegehaltsfähige Dienstzeiten angerechnet (§ 64 SVG). Ebenso ist nach der Soldatenlaufbahn-Verordnung (SLV) unter Dienstzeit nur die Dienstzeit in der Bundeswehr zu verstehen; Vordienstzeiten in der Wehrmacht, im BGS, in den Bereitschaftspolizeien der Länder und dem Zollgrenzdienst sind lediglich auf Grund ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmungen (§ 34 SLV) anzurechnen.

b)

Auch für die ehemaligen Angehörigen des BGS, die durch das Zweite Gesetz über den BGS in die Bundeswehr übergeführt worden sind, kann nichts anderes gelten. Zwar wurden durch dieses Gesetz die Vollzugsbeamten des BGS, die Beamte auf Widerruf waren, Soldaten auf Zeit. Das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit wurde jedoch für denjenigen BGS-Angehörigen nicht begründet, der die gesetzliche Überführung in die Bundeswehr ablehnte, dessen Übernahme vom BMVtdg abgelehnt wurde oder dessen Übernahme der Personalgutachterausschuß widersprach. Aus der gesetzlichen Ausgestaltung der Überführung, insbesondere aus dem Recht des einzelnen Angehörigen des BGS, die Überführung, und dem Recht des BMVtdg, die Übernahme abzulehnen, ergibt sich, daß es sich bei der Überführung der BGS-Angehörigen in die Bundeswehr nicht um eine gesetzliche Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Beamten auf Widerruf in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit, sondern um die Begründung eines neuen, besonderen Dienstverhältnisses als Soldat auf Zeit anstelle des bisherigen Dienstverhältnisses als Beamter auf Widerruf handelt. Diese Regelung hat auch ihren guten Sinn. Die anders gelagerten Aufgaben und organisatorischen Verhältnisse sowie die besonderen Bedürfnisse der militärischen Disziplin, die auch in einem besonderen Wehrstrafrecht ihren Ausdruck gefunden haben, machten es erforderlich, den in die Bundeswehr übergeführten BGS-Angehörigen ebenso zu behandeln wie jeden anderen Bundeswehrangehörigen, der mit Öffentlich-rechtlichen Vordienstzeiten in die Bundeswehr eintritt.

Auch für die Beförderung und die Versorgung der durch das Zweite BGS-Gesetz in die Bundeswehr übergeführten Soldaten steht Dienstzeit im BGS der Dienstzeit in der Bundeswehr nicht ohne weiteres gleich; vielmehr treffen die SLV und das SVG eine ausdrückliche Regelung (§ 34 SLV, § 76 SVG).

Daß Dienst im BGS nicht Wehrdienst in der Bundeswehr ist, ergibt sich schließlich auch aus § 42 des Wehrpflichtgesetzes. Danach kann - abgesehen von der Übergangsbestimmung des Abs. 2 dieser Vorschrift - der auf Grund der Wehrpflicht zu leistende Wehrdienst nicht durch Dienst im BGS abgeleistet werden.

2.

Da der Beschuldigte noch in den ersten vier Dienst jähren seiner Dienstzeit in der Bundeswehr steht, ist ein disziplinargerichtliches Verfahren nicht nur dann ausgeschlossen, wenn sein Dienstvergehen die Entlassung aus dem Dienstverhältnis rechtfertigen würde, sondern auch dann, wenn es mit einer geringeren Laufbahnstrafe als der Entlassung aus dem Dienstverhältnis zu ahnden wäre.

a)

Nach § 114 Satz 1 WDO findet gegen einen Soldaten auf Zeit, der gemäß § 55 Abs. 5 SG entlassen werden kann, ein disziplinargerichtliches Verfahren nicht statt. Die Vorschrift ist, wie auch die Begründung des Gesetzes ergibt (Deutscher Bundestag, 2. Wahlperiode 1953, Drucksache 2181 S. 65) dem § 107 BDO nachgebildet, der bestimmt, daß gegen einen Beamten auf Widerruf (auf Probe), der eines Dienstvergehens beschuldigt wird, ein förmliches Disziplinarverfahren nicht stattfindet.

§ 107 BDO hat nur Bedeutung für das Verfahrensrecht (Behnke, Anm. 2 zu § 107 BDO). Durch diese Bestimmung wird, wie unbestritten ist (Behnke, Anm. 2 zu § 107 BDO; Fischbach, 2. Aufl., Anm. VI Fußnote 4 zu § 31 BBG), ein förmliches Disziplinarverfahren gegen Beamte auf Widerruf und Probe überhaupt, also nicht nur mit dem Ziel der Entlassung aus dem Dienst, sondern auch mit dem Ziel der Gehaltskürzung, der Versagung des Aufsteigens im Gehalt, der Einstufung in eine niedrigere Dienstaltersstufe und der Versetzung in ein Amt derselben Laufbahn mit geringerem Endgrundgehalt ausgeschlossen (Behnke a.a.O.). § 107 BDO trägt der Bestimmung des materiellen Beamtenrechts über die Entlassung eines Beamten auf Widerruf und Probe Rechnung. Denn ein solcher Beamter kann fristlos entlassen werden wegen eines Verhaltens, das bei einem Beamten auf Lebenszeit eine in einem förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängende Strafe (§ 11 Abs. 1 BDO) zur Folge hätte (§ 31 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4, § 32 Abs. 1 BBG). Ob die Voraussetzungen für eine Entlassung nach diesen Bestimmungen vorliegen, hat nicht das Disziplinargericht, sondern zunächst der Dienstherr und auf Anfechtungsklage das Verwaltungsgericht zu prüfen (Fischbach, Anm. I 1 zu § 31 BBG; vgl. auch OVG Lüneburg, Amtl. Slg. 10, S. 502/503). Diese für den Beamten auf Widerruf und Probe im Beamtenrecht in § 107 BDO getroffene Regelung hat § 114 WDO für den Soldaten auf Zeit mit weniger als vier Dienstjahren übernommen (vgl. Hodes in Brandstetter, Handbuch des Wehrrechts, Anm. zu § 114 WDO). Auch diese Bestimmung schließt sich an die im materiellen Soldatenrecht durch § 55 Abs. 5 SG geschaffene Möglichkeit an, einen Soldaten im Verwaltungsweg zu entlassen. Nach § 55 Abs. 1 SG kann ein Soldat auf Zeit während der ersten vier Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine dienstlichen Verpflichtungen verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde.

Die materielle Rechtslage in § 55 Abs. 5 SG weicht allerdings von der Regelung des § 31 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4, § 32 Abs. 1 BBG insofern ab, als ein Soldat wegen einer Dienstpflichtverletzung nur dann entlassen werden kann, wenn sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde, während ein Beamter auf Probe oder Widerruf - falls nicht die Grenzen des Ermessens überschritten werden oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wird (§ 23 Abs. 3 MilRegVO Nr. 165, § 36 VGG; vgl. OVG Lüneburg a.a.O.) - schon entlassen werden kann wegen eines Verhaltens, das bei einem Beamten auf Lebenszeit eine im förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängende Disziplinarstrafe (§ 11 Abs. 1 BDO) zur Folge hätte. Nach der Regelung des § 114 Satz 1 WDO in Verbindung mit § 55 Abs. 5 SG kann es daher Fälle geben, in denen das Dienstvergehen eines Soldaten auf Zeit mit weniger als vier Dienstjahren zwar eine Laufbahnstrafe rechtfertigen würde, in denen aber die Voraussetzungen für die Entlassung nicht gegeben sind. Das Soldatenrecht nimmt in Kauf, daß solche Fälle nur mit einer einfachen Disziplinarstrafe und nicht mit einer Laufbahnstrafe geahndet werden. Dieses Ergebnis ist für das Soldatenrecht auch vertretbar. Denn bei den Laufbahnstrafen geringerer Art (§ 43 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 WDO) überwiegt der Erziehungszweck (vgl. Behnke, BDO, Einführung I S. 77). Ihm kann bei der besonderen Eigenart des militärischen Dienstverhältnisses durch sinnvolle Handhabung der Disziplinargewalt des Disziplinarvorgesetzten, die gegenüber dem Beamtenrecht erweitert ist, Rechnung getragen werden. Eine erzieherische Wirkung kann auch durch zweckmäßige Gestaltung der Verpflichtungsdauer des Soldaten auf Zeit erzielt werden. Denn ein Soldat auf Zeit wird schon dadurch in seinem Verhalten beeinflußt, daß er fürchten muß, auch bei Strafen geringerer Art die häufig erstrebte Verlängerung seiner Verpflichtungszeit oder die Übernahme als Berufssoldat einzubüßen.

Auf diesem Wege kann auch im Soldatenrecht den Erfordernissen der zweckmäßigen Personalauslese entsprochen werden, denen im Beamtenrecht die erweiterte Entlassungsmöglichkeit der §§ 31 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4, 32 Abs. 1 BBG (OVG Lüneburg a.a.O. S. 511) dient.

b)

Abzulehnen ist damit die Auffassung, ein disziplinargerichtliches Verfahren gegen Soldaten auf Zeit mit weniger als vier Dienstjahren sei an sich zulässig, müsse aber dann, wenn Entlassung aus dem Dienstverhältnis in Frage komme, eingestellt werden (Baden/v. Mitzlaff, Anm. 1 am Ende zu § 114 WDO). Denn in diesem Fall müßte die Zulässigkeit des Verfahrens vom Ergebnis her beurteilt werden; die Entscheidung des Wehrdienstgerichts hinge von der Prüfung der Frage ab, ob das Dienstvergehen entlassungwürdig ist. Gerade diese Prüfung ist aber dem Wehrdienstgericht durch § 114 Satz 1 WDO entzogen. Abgesehen davon wäre es in diesem Fall möglich, daß über die Frage, ob das Dienstvergehen entlassungwürdig ist, sowohl die zur Entlassung zuständige Dienststelle wie das Verwaltungsgericht, das gegen die im Verwaltungswege zu treffende Entscheidung über die Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG angerufen werden kann, anders als das Wehrdienstgericht entscheiden. Die Regelung des § 114 Satz 1 WDO dient somit auch der klaren Abgrenzung der Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte gegenüber den Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichten und schließt damit die Möglichkeit widersprechender Entscheidungen insoweit aus.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 112, 113 WDO. Es ist angemessen, dem Bund auch die dem Beschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen einschließlich der Kosten seiner Verteidigung aufzuerlegen (§ 112 Abs. 2 WDO), weil sie durch die unzulässige Einleitung des disziplinargerichtlichen Verfahrens und die in einem unzulässigen Verfahren erhobene Anschuldigung verursacht worden sind (BDH, Beschluß vom 26.4. 1958 - I D 17/58 -).