Die Beschwerde ist begründet. Der angefochtene Beschluss beruht auf einem Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die Beschwerde rügt zu Recht, dass es sich um eine Überraschungsentscheidung handelt, durch die der Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt worden ist.

Das Berufungsgericht hat seine ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss nach § 130a VwGO getroffene Entscheidung, die streitige Pferdesalbe sei ein - nicht zugelassenes - Arzneimittel, auf § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG gestützt. Danach sind Arzneimittelstoffe Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände zu beeinflussen. Diese Vorschrift hatte im gesamten Verfahren keinerlei Rolle gespielt. Eine Erörterung, welche Anforderungen sie im Hinblick auf die Unterscheidung von Arzneimitteln und Pflegemitteln stellt, war nicht erfolgt. Vielmehr gingen die Auseinandersetzungen um die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG. Danach sind Arzneimittel Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen. Das Verwaltungsgericht hatte seine Entscheidung ausdrücklich auf diese Bestimmung gestützt. Dementsprechend konzentrierte sich das Berufungsvorbringen der Klägerin auf die Darlegung, das streitige Produkt sei nach seiner Zusammensetzung nicht geeignet, krankhaften Zuständen entgegenzuwirken, noch werde es von den Verbrauchern zu diesem Zweck eingesetzt. Auch die von den Parteien angezogene und in den vorinstanzlichen Entscheidungen zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung hatte in Fällen der vorliegenden Art stets § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG und nicht § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG in den Blick genommen. Unter diesen Umständen konnte die Klägerin nicht damit rechnen, dass das Berufungsgericht die letztere Bestimmung zur Grundlage seiner Entscheidung machen würde. Eine Erörterung darüber, wie deren Tatbestandsmerkmale im Einzelnen zu verstehen sind, war ihr verwehrt. Dementsprechend beschränkt sich der angefochtene Beschluss bei der Feststellung, die streitige Salbe sei ein Arzneimittel im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 AMG, auf einen einzigen Satz (UA S. 8).

Die Beschwerde stützt den Vorwurf der Überraschungsentscheidung zwar nicht ausdrücklich auf die Auswechslung der Rechtsgrundlage durch das Berufungsgericht; der Vortrag der Klägerin, dass sie zu verschiedenen Gesichtspunkten nicht habe Stellung nehmen können und dass das Berufungsgericht deshalb wesentliche Umstände nicht in den Blick genommen habe, basiert aber inhaltlich auf der vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsgrundlage.

Der Senat macht von der nach § 133 Abs. 6 VwGO gegebenen Möglichkeit, die Berufungsentscheidung aufzuheben und den Rechtsstreit an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen, keinen Gebrauch. Der Rechtsstreit wirft sowohl im Hinblick auf die Auslegung des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG als auch im Hinblick auf die Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 2 Nr. 4 AMG grundsätzlich bedeutsame Fragen auf. Es erscheint nicht zuletzt im Interesse der Prozessökonomie sachgerecht, diese Fragen unmittelbar in einem Revisionsverfahren zu klären.

Das Beschwerdeverfahren wird als Revisionsverfahren unter dem Aktenzeichen BVerwG 3 C 34.06 fortgesetzt; der Einlegung einer Revision durch den Beschwerdeführer bedarf es nicht.