Bundesgerichtshof
Beschl. v. 29.01.1980, Az.: 1 StR 348/79

I.

Die Betroffene, Anhängerin des K., verkaufte mehrfach in Karlsruhe auf der Straße einige Exemplare der kommunistischen Volkszeitung zum Preise von 0,50 DM, ohne für sich ein Entgelt zu beziehen. Sie war nicht im Besitz einer Reisegewerbekarte.

Das Amtsgericht hat die Betroffene mit. Urteil vom 10. November 1978 vom Vorwurf eines fahrlässigen Verstoßes gegen die Vorschriften über das Reisegewerbe nach den §§ 145 Abs. 1 Nr. 1 a, 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO freigesprochen, weil die Betroffene keine Erwerbsabsicht gehabt habe. Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Rechtsbeschwerde eingelegt, die der 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe zugelassen hat und auch für begründet erachtet. Der vorlegende Senat ist der Ansicht, daß

"1.
weder § 2 des baden-württembergischen Gesetzes über die Presse (GBl. 1964, 11) noch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG der grundsätzlichen Anwendbarkeit von § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO auf den Zeitschriftenvertrieb durch Straßenverkauf entgegenstehen;"

"2.
der Straßenverkäufer selbst nicht, wohl aber der dahinterstehende Auftraggeber (Verleger oder Herausgeber) gewerbsmäßig handeln muß."

Mit seiner Auffassung zu Punkt 1 müßte das Oberlandesgericht abweichen von den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Stuttgart vom 15. Januar 1975 (Die Justiz 1975, 317), Bremen vom 12. Februar 1976 (NJW 1976, 1359, 1360 = GewArch 1976, 331) und Köln vom 30. September 1976 (GewArch 1976, 383); im Punkte 2 würde sich das vorlegende Gericht mit den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm vom 22. Oktober 1976 (NJW 1977, 399) und Düsseldorf vom 7. Juli 1978 (NJW 1979, 327) in Widerspruch setzen.

Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat die Sache deshalb durch Beschluß vom 21. Mai 1979 (NDR 1979, 870) dem Bundesgerichtshof gemäß § 121 Abs. 2 GVG und § 79 Abs. 3 OWiG zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:

Bedarf derjenige, der für einen anderen auf dessen Rechnung Zeitungen, Zeitschriften oder ähnliche Schriften auf öffentlicher Straße verkauft, einer Reisegewerbekarte, wenn er selbst nicht, wohl aber sein Auftraggeber (insbesondere Verleger oder Herausgeber) gewerbsmäßig handelt?

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Frage im Sinne des vorlegenden Gerichts zu entscheiden.

II.

Die Vorlegungsvoraussetzungen sind zu Punkt 2 der vom vorlegenden Gericht vertretenen Ansicht gegeben. Die vom Oberlandesgericht zu Punkt 1 vertretene Auffassung wird nicht entscheidungserheblich, da sich der Senat bereits der vom vorlegenden Gericht zu Punkt 2 vertretenen Meinung nicht anzuschließen vermag; er verneint das Vorliegen der Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 GewO und hält schon aus diesem Grunde eine Reisegewerbekarte nicht für erforderlich. Auf die Frage der Vereinbarkeit des § 55 GewO mit dem Landespressegesetz von Baden-Württemberg und mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG kommt es dann nicht mehr an.

III.

1.

Im Zeitungsverkauf auf der Straße ist zwar ein Feilbieten von Waren außerhalb der Räume einer gewerblichen Niederlassung ohne vorherige Bestellung zu sehen. Diese Tätigkeit muß aber nach dem Sinne der Vorschrift gewerbsmäßig ausgeübt werden, mag auch dieses Tatbestandsmerkmal nicht ausdrücklich in § 55 GewO aufgenommen worden sein (Stenglein, Kommentar zu den strafrechtlichen Nebengesetzen Bd. II S. 1007 § 55 GewO Anm. 3; Landmann/Rohmer GewO 13. Aufl. § 55 Rdn. 10; Ambs in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 55 GewO Anm. 1; Amtl. Begr. zur Neufassung des Titels III der Gewerbeordnung, BT-Drucks. 318 - 3. Wahlperiode - Nr. 21).

2.

Gewerbsmäßigkeit setzt nach allgemeinen Begriffen eine auf Erwerb gerichtete fortgesetzte oder doch mit Wiederholungsabsicht vorgenommene berufsmäßige Tätigkeit voraus; sie muß von der Absicht getragen sein, Gewinn zu erzielen. Ein Gewerbe ist also dann gegeben, wenn durch eine fortgesetzt ausgeführte oder doch auf Fortsetzung gerichtete Tätigkeit eine auf gewisse Dauer berechnete Einnahmequelle geschaffen werden soll und das Gesamtbild der zu beurteilenden Tätigkeit den allgemeinen Vorstellungen von Gewerbe entspricht (BVerwG GewArch 1979, 96; BGH NJW 1969, 1207, 1208; Stenglein a.a.O.; Landmann/Rohmer GewO 13. Aufl. § 1 Rdn. 3; Ambs in Erbs/Kohlhaas, § 1 GewO Anm. 1 a). Das Gewinnstreben muß dabei eine gewisse Intensität aufweisen, die in dem einen Fall mehr in der Höhe des erstrebten Gewinns, in einem anderen Fall auch in der Nachhaltigkeit des Tätigwerdens liegen kann; im letztgenannten Fall kann der Gewinn aus der einzelnen Tätigkeit auch geringer sein (BVerwG GewArch 1976, 293).

3.

Die Frage, ob ein gewerbsmäßiges Handeln auch in der Person des die Waren unmittelbar feilbietenden Verkäufers vorliegen muß oder ob es genügt, daß der Verkäufer im Auftrag und für Rechnung eines Dritten, der den Verkauf der Ware gewerbsmäßig betreibt, tätig wird, ist im Bereich des § 55 GewO von jeher in der Rechtsprechung umstritten gewesen. Zu § 43 GewO a.F., wonach das gewerbsmäßige Verkaufen von Druckschriften erlaubnispflichtig war, wurde es überwiegend für erforderlich gehalten, daß der Straßenverkäufer selbst gewerbsmäßig, also gegen Entlohnung handelte (Stenglein Bd. II S. 982, § 43 GewO Anm. 3 und die dort zitierte Rechtsprechung; Landmann/Rohmer 8. Aufl. § 43 Anm. 2).

Im Falle des § 55 GewO verneinten das Kammergericht (Urteil vom 2. Januar 1928, GewArch 25, 547) und das Oberlandesgericht Dresden (Urteil vom 15. Juni 1927, JW 1927, 2387 Nr. 7) die Gewerbsmäßigkeit, wenn der Verkäufer im Auftrag eines anderen handelte, ohne hierfür entlohnt zu werden, auch wenn er durch seine Tätigkeit dem Auftraggeber eine Erwerbsmöglichkeit verschaffte. Andere Oberlandesgerichte ließen es für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit genügen, wenn der Verkäufer die Absicht hatte, durch seine Tätigkeit einen Erwerb, also einen unmittelbaren oder mittelbaren Vermögensvorteil für sich oder seinen Auftraggeber zu erzielen (OLG Braunschweig GewArch 5, 312; BayObLG vom 20. Juni 1927, BayVerw Bl. 75, 478; OLG Stuttgart vom 30. November 1927 HRR 1928 Nr. 696).

4.

Der Senat folgert aus dem Wortlaut des § 55 GewO, aus dem Zusammenhang mit den übrigen Vorschriften, die sich auf die Reisegewerbekarte beziehen, sowie aus dem allgemeinen Begriff des gewerbsmäßigen Handelns, daß auch in der Person eines Beauftragten die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit vorliegen müssen, wenn er verpflichtet sein soll, eine Reisegewerbekarte zu besitzen und bei sich zu fuhren.

a)

Das Gesetz definiert als Reisegewerbe die in § 55 Abs. 1 GewO genannten Tätigkeiten, so das Feilbieten von Waren - worunter auch der Verkauf von Zeitungen fällt -, die in eigener Person außerhalb der Räume einer gewerblichen Niederlassung ohne vorherige Bestellung ausgeübt werden. Reisegewerbe ist ein Gewerbe. In § 55 b GewO wird die Person, die die Tätigkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 ausübt, und in § 60 Abs. 1 der Inhaber der Reisegewerbekarte als Gewerbetreibender bezeichnet. Die Reisegewerbekarte berechtigt den Inhaber, das in ihr bezeichnete Gewerbe zu betreiben (§ 60 Abs. 1 Satz 2 GewO). Ein Gewerbebetrieb setzt Indessen begrifflich gewerbsmäßiges Handeln in der Person des Gewerbetreibenden voraus. Die Versagungsgründe sind demnach auch auf die Person des die Tätigkeit des Feilbietens Ausübenden, nicht auf die Person des im Hintergrund bleibenden Auftraggebers abgestellt (§§ 57, 57 a GewO).

b)

Das in § 55 Abs. 1 GewO aufgestellte Tatbestandsmerkmal "in eigener Person" besagt nur, daß die Tätigkeit nicht für eigene Rechnung ausgeübt werden muß (RGSt 64, 362). Auch wer für fremde Rechnung Waren feilbietet, kann gleichwohl ein - unselbständiges - Gewerbe betreiben, wenn er diese Tätigkeit in der Absicht ausführt, daraus für sich selbst, wenn auch nur mittelbar, einen Gewinn zu erzielen. Fehlt ihm aber diese Absicht, weil er nur einem Dritten einen Gewinn verschaffen will oder weil er überhaupt nur aus ideellen Gründen tätig wird, so handelt er selbst nicht gewerbsmäßig. Von einer mittelbaren Gewinnerzielung kann nur dann gesprochen werden, wenn der Handelnde in irgend einer Weise indirekt aus dem Verkaufserlös entlohnt wird, sei es auf Provisionsbasis oder im Angestelltenverhältnis gegen festes Entgelt. Erhält er nichts oder nur eine ganz geringfügige Entschädigung (vgl. OLG Hamm NJW 1977, 399 [OLG Hamm 22.10.1976 - 3 Ss OWi 1148/76]), so betreibt er selbst kein Gewerbe. In der Person des Beauftragten müssen alle Merkmale der Gewerbsmäßigkeit vorliegen, soll er selbst als Gewerbetreibender angesehen werden.

c)

Die abweichende Meinung von Landmann/Rohmer (GewO 13. Aufl. § 55 Rdn. 13) und von Ambs in Erbs/Kohlhaas (Strafrechtliche Nebengesetze § 55 GewO Anm. 8) sieht die mittelbare Gewinnerzielung in der Vermittlung eines Gewinns für den Auftraggeber. In Wirklichkeit bezieht dieser in Fällen der vorliegenden Art aus seinem Gewerbe einen unmittelbaren Gewinn, weil er sich nur der Hilfe eines Dritten bedient, der selbst ohne Streben nach eigenem Vorteil handelt. Die Tätigkeiten des unentgeltlich auftretenden Verkäufers einer politischen oder religiösen Zeitung oder Zeitschrift entsprechen jedoch weder dem allgemeinen Begriff der Gewerbsmäßigkeit noch den allgemeinen Vorstellungen von einem Gewerbe.

Die vom Senat vorgenommene einschränkende Auslegung des § 55 GewO mag in der Praxis nicht Immer zu befriedigenden Ergebnissen führen, sie ist jedoch aus Rechtsgründen geboten.