I.

Nach verschiedenen anderen gewerblichen Betätigungen meldete der Kläger am 13. Oktober 1958 das Gewerbe "Großhandel mit Industriebedarf" und am 9. Juli 1970 das Gewerbe "Ausschachtungsarbeiten, Materialver- und -entladung" an.

Der Beklagte untersagte dem Kläger mit Verfügung vom 9. Februar 1976 die Ausübung des Gewerbes "Ausschachtungsarbeiten, Materialver- und -entladung" sowie jedes anderen Gewerbes. In der Begründung heißt es, der Kläger habe seine Pflicht zur Zahlungöffentlich-rechtlicher Steuern und Beiträge verletzt. Darüber hinaus offenbare die Nichtabführung der vom Lohn seiner Arbeitnehmer einbehaltenen Sozialversicherungsbeiträge einen erheblichen Mangel an sozialem Verantwortungsbewußtsein. Wegen der hieraus resultierenden Gefährdung der Allgemeinheit und der Arbeitnehmer des Klägers sei die Untersagung aller Gewerbe geboten; auf andere Weise lasse sich die Gefährdung nicht abwenden.

Widerspruch, Klage und Berufung blieben ohne Erfolg. Das Berufungsurteil beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen:

Die auf § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO gestützte Untersagung des Ausschachtungsgewerbes sei rechtmäßig. Der Kläger sei unzuverlässig zur Ausübung dieses Gewerbes, da er seinen steuerlichen, sozialversicherungsrechtlichen und sonstigen öffentlich-rechtlichen Zahlungsverpflichtungen über längere Zeit nachhaltig nicht nachgekommen sei; auch für die Zukunft bestehe die begründete Besorgnis weiterer Pflichtverletzungen dieser Art. Der Untersagung stehe nicht entgegen, daß der Kläger nach seinem Vorbringen das Ausschachtungsgewerbe seit September 1972 nicht mehr betreibe. Zwar könne immer nur ein tatsächlich ausgeübtes konkretes Gewerbe untersagt werden. Der Kläger habe jedoch nicht dargetan, daß es sich - wie erforderlich - um eine ernsthafte und endgültige Einstellung gehandelt habe. Das Ausschachtungsgewerbe sei weiterhin angemeldet; dies müsse als Indiz für fehlende Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit der behaupteten Gewerbeeinstellung angesehen werden. Auch die Untersagung aller übrigen Gewerbe sei nicht zu beanstanden. Die nach ständiger Rechtsprechung des Senats erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen des. § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO lägen vor. Die Verletzung steuerlicher und sozialversicherungsrechtlicher Pflichten sei einmal generell geeignet, die Unzuverlässigkeit des Klägers für alle Gewerbe zu begründen; zum anderen handele es sich um einen schweren Fall gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit, da der Kläger seine Zahlungspflichten schon seit 1961, in verstärktem Maße seit 1971über Jahre hinweg hartnäckig verletzt habe und keine Bemühungen habe erkennen lassen, die durchweg angestiegenen Zahlungsrückstände wenigstens teilweise abzubauen. Schließlich seien auch Anhaltspunkte für die zukünftige Ausübung einer anderen selbständigen Gewerbetätigkeit gegeben. Der Kläger habe seit jeher Gewerbe der verschiedensten Art ausgeübt. Noch während des laufenden Verfahrens habe er versucht, in das Gewerbe des Immobilienmaklers auszuweichen und sich erfolglos um eine entsprechende Genehmigung bemüht. Zudem habe er gegenüber der Stadtkasse Witten im April 1976 zu erkennen gegeben, daß er keine Möglichkeit sehe und auch keine Neigung verspüre, eine unselbständige Arbeitnehmertätigkeit auszuüben.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Er legt der Berufungsinstanz zur Last, nicht von seiner unwiderlegten Einlassung ausgegangen zu sein, das Ausschachtungsgewerbe bereits im September 1972 aufgegeben zu haben; in Verkennung der Rechtslage habe das Berufungsgericht seiner Entscheidung die Vorschrift des § 35 Abs. 1 Satz 3 GewO zugrunde gelegt, obgleich diese Bestimmung erst am 1. Mai 1974 - also nach dem Zeitpunkt der Einstellung des Gewerbes - in Kraft getreten sei. In ähnlicher Weise habe das Berufungsgericht übersehen, daß auch die Vorschrift des § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO erst seit dem 1. Mai 1974 gelte; denn das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 1 Abs. 2 GewO die generelle Gewerbeuntersagung nach der vorgenannten Bestimmung auch auf Tatsachen gestützt, die vor dem 1. Mai 1974 eingetreten seien. Ferner habe das Berufungsgericht verkannt, daß zum Begriff der Unzuverlässigkeit als subjektiver Bestandteil die Vorwerfbarkeit gehöre, die sich den Feststellungen im Berufungsurteil nicht entnehmen lasse. Schließlich habe das Berufungsgericht trotz schlüssiger Hinweise des Klägers die genaue Höhe der Beitrags- und Steuerrückstände unter Verstoß gegen seine Aufklärungspflicht nicht ermittelt.

Der Kläger beantragt,

Der Beklagte ist im Revisionsverfahren nicht vertreten.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren und beanstandet, daß die Feststellungen des Berufungsgerichts kein Urteil darüber zulassen, ob die erst seit dem 1. Mai 1974 geltenden Sätze 2 und 3 des § 35 Abs. 1 GewO auf den vorliegenden Fall anwendbar sind; hinsichtlich der generellen Gewerbeuntersagung nach Satz 2 lasse das Berufungsurteil die erforderliche Unterscheidung zwischen Alttatsachen aus der Zeit vor dem vorerwähnten Inkrafttretenszeitpunkt und neuen Tatsachen vermissen und hinsichtlich der Verfahrensfortsetzung nach Satz 3 lasse das Berufungsurteil offen, ob und gegebenenfalls wann der Kläger das Ausschachtungsgewerbe eingestellt habe.

II.

Die Revision ist begründet und führt gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache.

Die tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil rechtfertigen nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, die angefochtene Untersagungsverfügung sei rechtmäßig.

Durch die Verfügung des Beklagten vom 9. Februar 1976 sollte dem Kläger die Ausübung des Gewerbes "Ausschachtungsarbeiten, Materialver- und -entladung" gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO untersagt werden. Der Kläger hat indes angegeben, das vorgenannte Gewerbe bereits im September 1972 aufgegeben zu haben. Diese Behauptung des Klägers ist rechtserheblich; denn § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO setzt voraus, daß das Gewerbe, dessen Ausübung untersagt werden soll, noch im Zeitpunkt der Untersagungsverfügung tatsächlich ausgeübt wird. § 35 Abs. 1 Satz 3 GewO, wonach das Untersagungsverfahren auch nach Betriebsaufgabe fortgesetzt werden kann, gilt erst seit dem 1. Mai 1974 und ist deshalb nicht anwendbar, wenn der Betrieb - wie angeblich im vorliegenden Falle - vor diesem Zeitpunkt aufgegeben worden ist. Über den vorerwähnten Einwand des Klägers hat sich das Berufungsgericht mit der Begründung hinweggesetzt, beachtlich sei nur eine Betriebseinstellung, die ernsthaft und endgültig sei, und für eine Betriebseinstellung mit diesen Merkmalen habe der Kläger nichts dargetan, obgleich er dazu vor allem deshalb Veranlassung gehabt habe, weil das Fortbestehen der gewerblichen Anmeldung einen Mangel an Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit bei der Betriebseinstellung indiziere.

Das Berufungsgericht hat mit diesen Ausführungen die Beweislastverteilung verkannt. Die Aufrechterhaltung der Untersagungsverfügung setzte die Feststellung voraus, daß die Verfügung ein tatsächlich ausgeübtes Gewerbe betraf. Zweifel, ob das Gewerbe entsprechend der Behauptung des Klägers bereits im September 1972 aufgegeben und deshalb zum Zeitpunkt der Untersagungsverfügung nicht mehr ausgeübt worden ist, gingen zu Lasten der untersagenden Behörde. Unterstellt man die Richtigkeit der Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Durchführung des Untersagungsverfahrens nur durch eine Betriebseinstellung gehindert wurde, die endgültig und ernsthaft war, so reichte es für ein Erkenntnis zugunsten der Behörde nicht aus, daß Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit der Betriebseinstellung zweifelhaft waren, vielmehr durfte die Behörde nur obsiegen, wenn die vorgenannten Zweifel ausgeräumt waren und der Mangel der Ernsthaftigkeit und der Endgültigkeit der Betriebseinstellung erwiesen war. Im Berufungsurteil wird aber lediglich auf den Fortbestand der gewerblichen Anmeldung als Indiz gegen die Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit der Betriebseinstellung hingewiesen, im übrigen jedoch im Hinblick auf den angeblich nicht ausreichenden Vortrag des Klägers die diesbezügliche Frage offengelassen. In Anbetracht der Beweislast des Beklagten durfte indes das Berufungsgericht die bloßen Zweifel an der Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit der Betriebseinstellung nicht dem Kläger zum Nachteil gereichen lassen. Entbehrt somit das Berufungsurteil der Feststellung, daß der Kläger seinen Betrieb entgegen seiner Behauptung nicht im September 1972 aufgegeben hat, so entfällt mangels eines im Untersagungszeitpunkt ausgeübten Gewerbes die Anwendbarkeit des§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, die auf die vorgenannte Bestimmung gestützte Untersagung des Gewerbes "Ausschachtungsarbeiten, Materialver- und -entladung" sei rechtmäßig, wird demnach durch die vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht gedeckt.

Dies hat auch Folgen für die Frage, ob dem Kläger unter Anwendung von § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO jedes andere Gewerbe untersagt werden durfte. Eine erweiterte Gewerbeuntersagung nach der vorgenannten Bestimmung ist nämlich nur zulässig, wenn - abgesehen von dem hier nicht interessierenden Fall des § 35 Abs. 1 Satz 3 GewO - in demselben Verfahren zumindest ein tatsächlich betriebenes Gewerbe nach Maßgabe von § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO untersagt wird (so auch Marcks in: Landmann/Rohmer, GewO,§ 35, Rdnr. 84; Sieg/Leifermann, GewO, § 35, Anm. 10; Fuhr, GewO, § 35, Anm. 6 a). Diese Abhängigkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung von der Untersagung eines tatsächlich ausgeübten Gewerbes kommt sprachlich durch die zweimalige Verwendung des Wortes "auch" in Satz 2 des § 35 Abs. 1 GewO zum Ausdruck und wird zudem durch den historisch gewachsenen Gesetzeszweck bestätigt, in erster Linie tatsächlich ausgeübte Gewerbe zu erfassen und nur in verfahrensmäßiger Verbindung mit einer solchen Untersagung zur Vermeidung des Ausweichens in andere Gewerbe das Verbot auf erst mögliche gewerbliche Betätigungen zu erstrecken (vgl. Amtliche Begründung, BT-Drucks. 7/111 S. 5/6). Da aus den oben genannten Gründen die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts die Untersagung der Ausübung des Gewerbes "Ausschachtungsarbeiten, Materialver- und -entladung" nicht zu rechtfertigen vermögen, fehlt gleichzeitig wegen des akzessorischen Zusammenhanges zwischen der Untersagung nach Satz 1 und nach Satz 2 des § 35 Abs. 1 GewO die Grundlage für die Auffassung des Berufungsgerichts, die in der angefochtenen Verfügung enthaltene Untersagung jedes anderen Gewerbes sei rechtmäßig. Allerdings heißt es im Berufungsurteil, der Kläger habe neben dem vorerwähnten Gewerbe einen "Großhandel mit Industriebedarf" betrieben, so daß die Frage nahe liegt, ob die Untersagungsverfügung durch die Erfassung dieses Gewerbes ein tatsächlich ausgeübtes Gewerbe betraf und damit die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der generellen Gewerbeuntersagung geschaffen hat. Diese Frage ist nicht etwa schon deshalb zu verneinen, weil die Untersagung dieses konkreten Gewerbes in der Verfügung nicht gesondert ausgesprochen worden ist; denn auch ohne einen diesbezüglichen besonderen Ausspruch könnte die Auslegung ergeben, daß die vorerwähnte gewerbliche Betätigung auf dem Gebiet des Großhandels durch die Verfügung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO untersagt sein sollte. Indes stehen auch einer solchen Annahme die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts entgegen: Im Berufungsurteil wird nämlich die Vorschrift des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO nur auf die Untersagung des Gewerbes "Ausschachtungsarbeiten, Materialver- und -entladung" angewendet und davon ausgegangen, daß es sich bei den in der Untersagungsverfügung erwähnten anderen Gewerben um Betätigungen handelt, auf die der Kläger in der Zukunft ausweichen könnte und die wegen der gewerbeübergreifenden Unzuverlässigkeit des Klägers nach§ 35 Abs. 1 Satz 2 GewO zu Recht untersagt worden sind. Diese Auslegung des angefochtenen Verwaltungsaktes ist für den Senat verbindlich und hindert ihn infolgedessen daran, die in Rede stehende gewerbliche Betätigung im Großhandel als eine nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO untersagte konkrete Gewerbeausübung anzusehen.

In einer neuen Berufungsverhandlung muß somit geklärt werden, ob durch die angefochtene Verfügung vom 9. Februar 1976 ein zu diesem Zeitpunkt noch tatsächlich ausgeübtes Gewerbe gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO untersagt worden ist. Falls die Ermittlungen ergeben, daß diese Frage zu bejahen ist, muß bei der Anwendung des § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO und bei der damit verbundenen Tatsachenverwertung zur Vermeidung eines Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot beachtet werden, daß die vorgenannte Regelung erst am 1. Mai 1974 in Kraft getreten ist.