Bundesgerichtshof
Urt. v. 04.07.1994, Az.: II ZR 114/93

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung bzw. Abänderung der in den Vorinstanzen ergangenen Urteile zur Abweisung der Klage.

I. Dabei kommt es auf den Streit der Parteien, ob die Gewährung des Darlehens durch den Beklagten schuldhaft pflichtwidrig war, nicht an. Die Urteile der Vorinstanzen können schon aus prozessualen Gründen keinen Bestand haben. Die Klage ist unzulässig, weil die Klägerin in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht nach Maßgabe der Gesetze (§ 551 Nr. 5 ZPO) vertreten ist. Die Befugnis zur gesetzlichen Vertretung der Aktiengesellschaft liegt bei Prozessen gegen ehemalige Vorstandsmitglieder nicht bei ihrem Vorstand, sondern ihrem Aufsichtsrat (vgl. Sen.Urt. v. 22. April 1991 - II ZR 151/90, WM 1991, 941 = ZIP 1991, 796). Diese Vertretung kann der gegenwärtig amtierende Aufsichtsrat der Klägerin, der in dem zur Entscheidung stehenden Prozeß als ihr Vertreter auftritt, nicht wahrnehmen, weil er nicht wirksam in sein Amt berufen worden ist. Die am 6. Februar 1992 durchgeführten Aufsichtsratswahlen sind gemäß § 241 Nr. 2 AktG wegen Verstoßes gegen das zwingende Beurkundungserfordernis des § 130 Abs. 2 AktG nichtig.

II. 1. Nach § 130 Abs. 1 AktG muß jeder Hauptversammlungsbeschluß durch eine notariell aufgenommene Niederschrift beurkundet werden. In der Niederschrift ist u.a. das Ergebnis der Abstimmung anzugeben (§ 130 Abs. 2 AktG). Die Abstimmung wird nach Aktiennennbeträgen ausgeübt (§ 134 Abs. 1 Satz 1 AktG). Bei gleichmäßiger Stückelung bedeutet dies, daß jede Aktie gleichviele Stimmen, in der Regel eine Stimme, gewährt (vgl. statt aller KK/Zöllner, AktG § 134 Rdn. 22). So ist es auch in der Satzung der Klägerin vorgesehen. Danach gewähren je 100, -- DM Nennbetrag in der Hauptversammlung eine Stimme (§ 10 Abs. 1 Satz 1 der Satzung). Infolgedessen hätte bei korrekter Beurkundung des Wahlbeschlusses festgehalten werden müssen, wieviele Stimmen für und wieviele Stimmen gegen den Wahlvorschlag abgegeben worden sind (KK/Zöllner aaO. § 130 Rdn. 34 m.w.N.; h.M.). Statt dessen hat der beurkundende Notar als Ergebnis der Abstimmung lediglich angegeben, welche Kapitalbeträge für und.welche gegen den Wahlvorschlag gestimmt haben. Die Zustimmung einer Mehrheit des vertretenen Grundkapitals ist jedoch nur dann, und zwar neben und nicht anstelle des Stimmenverhältnisses, zu beurkunden, wenn der Beschluß für sein Zustandekommen neben der Stimmenmehrheit einer Mehrheit des vertretenen Grundkapitals bedarf (vgl. GroßKomm./Werner, AktG 4. Aufl. § 130 Rdn. 25). Damit fehlt es an einer ordnungsmäßigen Beurkundung des Ergebnisses der Abstimmung bei den Wahlen zum Aufsichtsrat der Klägerin mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit dieser Wahlen gemäß § 241 Nr. 2 AktG.

2. Der vorliegende Fall erfordert keine abschließende Auseinandersetzung mit der Frage, ob ein Fehler dieser Art unter allen Umständen zur Annahme der Nichtigkeit der Wahl nach § 241 Nr. 2 AktG führen muß. Bei einfachen Verhältnissen, in denen sich die Zahl der abgegebenen Stimmen durch einfaches Nachrechnen ergibt, könnte diese Rechtsfolge unangemessen streng erscheinen. So könnte es etwa liegen, wenn alle Aktien bei gleichem Nennwert gleiches Stimmrecht besäßen. In einem solchen Fall steht auch bei Angabe der für und gegen den Antrag stimmenden Kapitalmehrheit und Kapitalminderheit das Ergebnis der Abstimmung nach Stimmen zweifelsfrei fest. Es beträgt bei einem Nennwert der ausgegebenen Aktien von gleichmäßig 100,-- DM eins vom Hundert der angegebenen Kapitalziffern. Anders verhält es sich dagegen, wenn die einzelnen Aktien tatsächlich oder auch nur möglicherweise unterschiedliche Stimmkraft haben. In diesem Fall ist aus den in der Beurkundung gemachten Angaben über das Ergebnis der Abstimmung nach Kapitalverhältnissen weder unmittelbar noch mittelbar zu entnehmen, wieviele Stimmen für oder gegen den Antrag gestimmt haben. Im vorliegenden Fall hatte die Klägerin in ihrer Satzung (§ 10 Abs. 1 Satz 2) von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, das Stimmrecht nicht erst mit der vollständigen Einzahlung der Einlage (§ 134 Abs. 2 Satz 1 AktG), sondern schon mit der Leistung der gesetzlichen Mindesteinlage beginnen zu lassen (§ 134 Abs. 2 Satz 2 AktG). Unter dieser Voraussetzung gewährt die gesetzliche Mindesteinlage von 1/4 des Nennbetrages (§ 36 a Abs. 1 AktG) eine Stimme und bildet die Einheit, nach der das Stimmrecht der Aktien zu berechnen ist (§ 134 Abs. 2 Satz 3 AktG). Eine voll eingezahlte Aktie hätte mithin bei der Klägerin das 4-fache Stimmrecht einer Aktie vermittelt, auf die bis zum Zeitpunkt der Hauptversammlung nur die gesetzliche Mindestzahlung geleistet worden war. Infolgedessen kann dem Protokoll über die Aufsichtsratswahlen auf der Hauptversammlung der Klägerin vom 6. Februar 1992, das Angaben nur über das Stimmverhalten des vertretenen Grundkapitals enthält, weder entnommen werden, wieviele Stimmen bei der Beschlußfassung über die Aufsichtsratswahl überhaupt abgegeben worden sind, noch in welchen ziffernmäßigen Verhältnissen die für den Wahlvorschlag abgegebenen zu den gegen ihn abgegebenen Stimmen stehen. Auch den übrigen Angaben des Hauptversammlungsprotokolls nebst Anlagen ist dies nicht mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen. An diesem Befund ändert es entgegen der Ansicht der Revision nichts, daß die Klägerin im Aktienbuch eingetragene Namensaktien ausgegeben hat. Die Eintragung im Aktienbuch bewirkt nach § 67 Abs. 2 AktG lediglich, daß die eingetragene Person von der Aktiengesellschaft als Aktionär zu behandeln ist, besagt aber nichts darüber, ob und in welchem Umfang ein Stimmrecht besteht. Dies folgt bereits daraus, daß das Aktienbuch, wie sich aus § 67 Abs. 1 AktG ergibt, nicht dazu bestimmt ist, Eintragungen über die Leistung von Einlagen aufzunehmen.

3. a) Bei dieser Sachlage wäre die Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl vom 6. Februar 1992 wegen fehlender Beurkundung des Abstimmungsergebnisses gemäß §§ 241 Nr. 2, 130 Abs. 2 AktG nur dann zu verneinen, wenn man der Ansicht des Reichsgerichts (RGZ 105, 373, 374 für einen die Art der Beschlußfassung betreffenden Mangel) folgte, daß eine Nichtigkeit nach den genannten Bestimmungen dann nicht eintritt, wenn den Umständen nach kein Zweifel über die Ablehnung oder Annahme des Antrags und die Ordnungsmäßigkeit der Beschlußfassung bestehen kann. Ein solcher Zweifel ist im vorliegenden Fall ausgeschlossen, weil die Aktien mit 998.000,-- DM, die nach der zu den Gerichtsakten gereichten Protokollabschrift für den Wahlvorschlag gestimmt haben sollen, selbst dann noch eine Mehrheit ergeben, wenn man unterstellt, daß sie alle nur in Höhe des gesetzlichen Minimums eingezahlt waren, die Aktien mit 1.200,-- DM, die gegen den Wahlvorschlag gestimmt haben, dagegen sämtlich voll eingezahlt waren. Dies hätte auch dann zu gelten, wenn - wie die Klägerin nunmehr in der Revisionssinstanz vorträgt - sogar ein Kapital im Nennwert von 9.998.000, -- DM (anstatt 998.000,-- DM) für den Wahlvorschlag gestimmt haben sollte, was allerdings angesichts der protokollierten Gegenstimmen von Aktien mit 1.200,-- DM und Enthaltungen von Aktien mit 800,-- DM nicht mit der laut Teilnehmerliste und im Protokoll vertretenen Präsenz eines Aktienkapitals von 9.999.000,-- DM vereinbar wäre.

b) Der Senat vermag sich jedoch der auch im aktienrechtlichen Schrifttum überwiegend auf Ablehnung gestoßenen (vgl. KK/Zöllner aaO. § 130 Rdn. 33; Geßler/Hefermehl/Eckardt, AktG § 130 Rdn. 79; GroßKomm./Barz, AktG 3. Aufl. § 130 Anm. 15; weniger entschieden jetzt allerdings Werner in der 4. Aufl. dieses Kommentars § 130 Rdn. 22; uneingeschränkt ohne Erwähnung der teilweise abweichenden Auffassung des RG für Nichtigkeit nach § 241 Nr. 2 AktG aber auch Hüffer, AktG § 130 Rdn. 30; vgl. ferner KG JW 1933, 2465) Auffassung des Reichsgerichts nicht anzuschließen. Diese Auffassung kann sich zwar darauf berufen, daß der Zweck der in § 130 Abs. 2 AktG angeordneten Beurkundungspflicht darin besteht, etwaigen späteren Meinungsverschiedenheiten über die Annahme oder Ablehnung eines Antrags begegnen zu können. Gleichwohl erscheint es nicht tragbar anzunehmen, zwingende gesetzliche Formvorschriften brauchten nicht beachtet zu werden, wenn im Einzelfall ihr Zweck auf andere Weise erreicht werden kann. So hat es der Bundesgerichtshof bisher im allgemeinen abgelehnt, § 313 BGB allein deshalb nicht anzuwenden, weil die zugrundeliegenden gesetzgeberischen Motive aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls nicht zutrafen (vgl. etwa BGHZ 16, 334, 335 [BGH 18.02.1955 - V ZR 108/53];  53, 189, 194 f.). Eine vom Gesetz zwingend vorgeschriebene Form muß grundsätzlich unabhängig davon gewahrt werden, ob der von der Vorschrift bezweckte Schutz, der lediglich Motiv, aber nicht Tatbestandsmerkmal ist (BGHZ 16, 335 [BGH 18.02.1955 - V ZR 108/53]), im Einzelfall die Einhaltung erfordert. Für die Formvorschrift des § 130 Abs. 2 AktG kann im Ergebnis nichts anderes gelten. Die rechtserheblichen tatsächlichen Vorgänge bei der Beschlußfassung der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft sind nach Maßgabe des § 130 Abs. 2 AktG unabhängig davon zu protokollieren, ob dies angesichts der konkreten Kapital- und Abstimmungsverhältnisse zur Sicherung der Richtigkeit des abschließend festgestellten Ergebnisses der Beschlußfassung jeweils erforderlich ist oder nicht. Die Beurkundungspflicht kann nicht von dem Ausgang der Abstimmung im Einzelfall abhängen. Dies muß um so mehr gelten, als in nicht wenigen Fällen über die Frage, ob der Gang der Abstimmung sowie deren Ergebnis eine Beurkundung entbehrlich machen, unter den Beteiligten verschiedene Meinungen bestehen können. In diesen Fällen bliebe die Notwendigkeit der Beurkundung und damit die Wirksamkeit des nicht beurkundeten Beschlusses bis zu einer abschließenden richterlichen Entscheidung in der Schwebe. Eine Abschwächung des Beurkundungserfordernisses und der an seine Verletzung geknüpften gesetzlichen Sanktion aus Billigkeitsgründen widerspräche damit nicht nur der geltenden Gesetzeslage, die Ausnahmen der vom Reichsgericht angenommenen Art nicht vorsieht. Sie stünde auch im Widerspruch zur Wahrung des Erfordernisses der Rechtssicherheit.

III. Bei dieser Sachlage sind die Personen, welche in dem gegenwärtigen Rechtsstreit als Vertreter der Klägerin auftreten, am 6. Februar 1992 nicht wirksam in den Aufsichtsrat berufen worden. Sie sind deshalb nicht berechtigt, die Klägerin in diesem Prozeß zu vertreten, was zur Abweisung der Klage als unzulässig führen muß. Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn man annähme, infolge der Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl vom 6. Februar 1992 sei das diesen Personen auf der Hauptversammlung vom 14. Februar 1991 erteilte Aufsichtsratsmandat bestehen geblieben, weil bei den seinerzeit durchgeführten Wahlen unstreitig ebenfalls nur die Kapital- und nicht die Stimmverhältnisse beurkundet worden sind, so daß diese Wahlen an dem gleichen, zur Nichtigkeit führenden Fehler leiden wie die am 6. Februar 1992 durchgeführten.