Das Landgericht hatte den Angeklagten wegen gemeinschaftlicher Vergewaltigung in Tateinheit mit Entführung gegen den Willen der Entführten als Heranwachsenden zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Auf seine Revision hatte der Bundesgerichtshof das Urteil im Strafausspruch aufgehoben und insoweit die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Nunmehr hat die Jugendkammer unter Anwendung des allgemeinen Strafrechts gegen den Angeklagten auf eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten erkannt. Dagegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit der allgemeinen Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

Mit der Verhängung einer Freiheitsstrafe anstelle und in Höhe der im ersten Urteil ausgesprochenen Jugendstrafe hat die Jugendkammer gegen das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) verstoßen. Mit der Revision wird das zwar nicht gerügt. Das Revisionsgericht hat jedoch diese Rechtsverletzung von Amts wegen zu beachten (BGH LM StPO § 358 Nr. 21; BGHSt 14, 5, 7).

1.

Bei dem Verbot der reformatio in peius handelt es sich um eine dem Angeklagten durch den Gesetzgeber gewährte Rechtswohltat (BGHSt 9, 324, 332). Der Angeklagte soll bei seiner Entscheidung darüber, ob er von einem ihm zustehenden Rechtsmittel Gebrauch machen will, nicht durch die Besorgnis beeinträchtigt werden, es könne ihm durch die Einlegung des Rechtsmittels ein Nachteil in Gestalt härterer Bestrafung entstehen (BGHSt 27, 176, 178 m.w.N.).

Gegen das Verschlechterungsverbot wird dann nicht verstoßen, wenn die Gesamtschau der verhängten Ahndungsmaßnahmen keine Veränderung zum Nachteil des Betroffenen erkennen läßt (BGHSt 24, 11, 14) [BGH 11.11.1970 - 4 StR 66/70].

2.

Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte liegt in der Verhängung einer Freiheitsstrafe anstelle einer gleich hohen Jugendstrafe eine unzulässige Änderung des Rechtsfolgenausspruchs zu Lasten des Angeklagten, die den mit dem Verschlechterungsverbot verfolgten Zweck beeinträchtigt.

3.

a)

Der erkennende Senat hat im Anschluß an BGHSt 5, 366 [BGH 23.02.1954 - 1 StR 723/53] in seinem Urteil vom 29. Februar 1956 - 2 StR 25/56 - entschieden, daß die Verhängung einer höheren Jugendstrafe anstelle einer niedrigeren Gefängnisstrafe gegen das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO verstößt, da Jugendstrafe jedenfalls hinsichtlich der Auswirkungen während der Zeit der Vollstreckung nicht milder sei als Gefängnisstrafe (BGHSt 10, 100, 103).

Der 1. Strafsenat hatte in seiner Entscheidung vom 23. Februar 1954 (BGHSt 5, 366, 370) [BGH 23.02.1954 - 1 StR 723/53] ausgeführt, daß Jugendstrafe und Gefängnisstrafe an "Strenge" einander gleichstehen und deshalb Jugendstrafe von unbestimmter Dauer dann nicht verhängt werden darf, wenn sich nicht klären läßt, ob der Angeklagte eine Straftat vor oder nach dem Zeitpunkt begangen hat, von dem ab er dem Erwachsenenstrafrecht untersteht. Auch diese Entscheidung befaßt sich mit den Nachteilen, die der Vollzug der Strafen bewirkt, und sieht in der Unbestimmtheit einer Strafe an sich ein besonderes Übel.

b)

Beide Entscheidungen haben in einem großen Teil des Schrifttums Zustimmung gefunden, ohne daß dabei jedoch auf die Besonderheiten ihrer Begründung hingewiesen wurde (vgl. Gollwitzer, a.a.O. Rdn. 50; Eberhard Schmidt, Lehrkommentar zur StPO Teil II § 331 Rdn. 9 und Nachträge und Ergänzungen zu Teil II § 331 Rdn. 5; Müller/Sax, StPO 6. Aufl. § 331 Anm. 3 a; Kleinknecht, StPO 34. Aufl. § 331 Rdn. 12; Grethlein, Problematik des Verschlechterungsverbots 1963 S. 150).

Die Gleichwertigkeit von Jugendstrafe und Gefängnisstrafe (Freiheitsstrafe) hinsichtlich des Vollzugs verbietet es zwar, anstelle einer Freiheitsstrafe eine höhere Jugendstrafe zu verhängen, denn sonstige Vorteile einer Jugendstrafe könnten die Belastung durch die höhere Strafe nicht aufwiegen. Das bedeutet aber nicht, daß etwaige Nachteile, die eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe gegenüber einer Verurteilung zu einer Jugendstrafe für den Angeklagten bei jeweils gleicher Höhe der Strafen sonst mit sich bringt, bei dem Gesamtvergleich des früheren mit dem neuen Rechtsfolgenausspruch und der Frage, ob der neue Ausspruch eine Verschlechterung darstellt, außer Betracht bleiben können.

Vorwiegend der Teil des Schrifttums, der sich besonders mit dem Jugendstrafrecht befaßt, sieht denn auch in der Verhängung von Jugendstrafe gegenüber der Verurteilung zu Freiheitsstrafe wesentliche Vorteile zu Gunsten des Angeklagten. Zur Begründung wird insbesondere angeführt, daß die Voraussetzungen für die Aussetzung einer Jugendreststrafe zur Bewährung weit weniger streng seien als bei einer Freiheitsstrafe und daß die Rechtsfolgen, die nach dem Gesetz über das Zentralregister und das Erziehungsregister (BZRG) an strafgerichtliche Verurteilungen geknüpft sind, dem zu einer Jugendstrafe Verurteilten nicht so nachteilig sind (vgl. Brunner, Jugendgerichtsgesetz 5. Aufl. § 55 Rdn. 39; Schaffstein, Jugendstrafrecht 6. Aufl. S. 38; Petersen in NJW 1961, 348, 349 [BGH 21.12.1960 - VIII ZR 214/59]; Kretschmann, Das Verbot der reformatio in peius im Jugendstrafrecht, Dissertation 1968 Saarbrücken S. 133). Auch Dallinger/Lackner (Jugendgerichtsgesetz 2. Aufl. § 1 Rdn. 14) halten die Jugendstrafe aus diesen Gründen für die mildere Strafe. Ihrer Meinung nach sind jedoch diese Vorteile nicht so gewichtig, daß sie Unterschiede bei der zeitlichen Bemessung der verschiedenen Strafen ausgleichen könnten. Peters (Strafprozeß, 2. Aufl. § 72 II 2) schließlich sieht den rechtlich milderen Charakter der Jugendstrafe gegenüber der Gefängnisstrafe darin begründet, daß bei jener der Vergeltungsgedanke durch den Erziehungs- und Fürsorgegedanken ersetzt sei.

c)

In der Tat hat die Jugendstrafe gegenüber der Freiheitsstrafe für den Verurteilten Vorteile. Sie liegen freilich nicht im Vollzug (so Schaffstein, a.a.O.). In dieser Beziehung besteht nach der Bewertung des Gesetzgebers, wie sie auch in der seit dem 1. April 1970 geltenden Fassung des § 92 Abs. 2 JGG zum Ausdruck kommt, zwischen den beiden Strafmitteln kein Unterschied. Was aber die Aussetzung einer Reststrafe zur Bewährung anbetrifft, so stellt das Gesetz den zu einer Jugendstrafe Verurteilten ungleich besser. Bei einer bestimmten Jugendstrafe, sofern sie ein Jahr nicht übersteigt, darf - wenn auch nur aus besonders wichtigen Gründen - schon nach Verbüßung eines geringen Teils der Strafe die Vollstreckung des Restes ausgesetzt werden; bei einer (bestimmten) Jugendstrafe von mehr als einem Jahr ist die Aussetzung zulässig, wenn der Verurteilte mindestens ein Drittel der Strafe verbüßt hat (§ 88 Abs. 2 JGG). Demgegenüber kann die Vollstreckung des Restes einer Freiheitsstrafe erst zur Bewährung ausgesetzt werden, wenn zwei Drittel oder, bei Freiheitsstrafen von mehr als zwei Jahren, mindestens die Hälfte der verhängten Strafe verbüßt sind (§ 57 StGB). Somit hat der zu Jugendstrafe Verurteilte stets die Möglichkeit, wesentlich früher als bei einer Freiheitsstrafe wieder in die Freiheit entlassen zu werden.

Zutreffend ist auch, daß die Folgen, die nach dem Gesetz über das Zentralregister und das Erziehungsregister (BZRG) an strafgerichtliche Verurteilungen geknüpft sind, bei Jugendstrafen in mancher Hinsicht nicht so nachhaltig sind wie bei entsprechenden Freiheitsstrafen (vgl. §§ 30, 32, 44 BZRG).

Hinzu kommt, daß der Jugendrichter schon vor Ablauf der Tilgungsfristen den Strafmakel als beseitigt erklären kann (§§ 97 ff. JGG).

Während aber diese entfernteren Folgen einer strafgerichtlichen Verurteilung im Rahmen der §§ 331 Abs. 1 und 358 Abs. 2 StPO ohne Bedeutung sind, müssen die Nachteile, die der Freiheitsstrafe im Vergleich zu einer ebenso hohen Jugendstrafe deswegen anhaften, weil bei einer Freiheitsstafe nur die Vollstreckung eines geringeren Restes zur Bewährung ausgesetzt werden kann, als schwerwiegend angesehen werden.

Sie könnten einen Angeklagten vor der Einlegung eines Rechtsmittels zurückschrecken lassen, sofern er befürchten müßte, in dem neuen Urteil könnte die Jugendstrafe durch die entsprechende Freiheitsstrafe ersetzt werden.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß die Verschlechterung nicht den Rechtsfolgenausspruch nach Art und Höhe selbst betreffe, sondern die kraft Gesetzes eintretenden Rechtsfolgen, bzw. dem Vollstreckungsverfahren vorbehaltene Anordnungen, und daß ein Angeklagter solche Verschlechterungen bei Einlegung eines Rechtsmittels in Kauf nehmen müsse.

Für die Frage, welches Gewicht nachteilige Rechtsfolgen für einen Angeklagten haben und ob sie geeignet sind, ihn von der Einlegung eines Rechtsmittels abzuhalten, ist es unerheblich, ob sie vom Gericht im Urteil unmittelbar verhängt werden oder sich als Folge dieses Urteils kraft Gesetzes einstellen.

Ein zu einer Freiheitsstrafe verurteilter Angeklagter legt regelmäßig besonderen Wert darauf, diese Strafe nicht oder nicht vollständig verbüßen zu müssen. Muß er bei Einlegung eines Rechtsmittels damit rechnen, daß gegen ihn eine gleich hohe Strafe verhängt wird, die Möglichkeiten einer vorzeitigen Entlassung aus der Haft sich aber verschlechtern, dann kann ihn gerade das von der Einlegung eines Rechtsmittels abhalten.

4.

Die §§ 331 Abs. 1 und 358 Abs. 2 StPO verbieten es allerdings nicht schlechthin, den Angeklagten anstelle einer ursprünglich verhängten Jugendstrafe nun mit einer Freiheitsstrafe zu belegen.

a)

Hält das Gericht eine Freiheitsstrafe für schuldangemessen, die niedriger ist als die zunächst verhängte Jugendstrafe und die so bemessen werden kann, daß jedenfalls generell die Möglichkeit besteht, den Angeklagten zumindest nach der gleichen Zeit bedingt aus der Haft zu entlassen, nach der dies bei der ursprünglich verhängten Jugendstrafe möglich gewesen wäre, so kann auf diese Freiheitsstrafe erkannt werden. Eine derartige Strafe würde sich auch bei einem Gesamtvergleich des früheren mit dem neuen Rechtsfolgenausspruch nicht als Verschlechterung darstellen. Soweit die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe besondere nachteilige Rechtsfolgen nach sich zieht, die die Verurteilung zur Jugendstrafe nicht hatte, muß das Gericht - sofern dies gesetzlich möglich ist - allerdings aussprechen, daß diese Rechtsfolgen nicht eintreten (vgl. § 106 Abs. 2 Satz 2 JGG).

b)

Unter Berücksichtigung der genannten Gesichtspunkte hätte im vorliegenden Falle lediglich Freiheitsstrafe bis zur Höhe von einem Jahr und drei Monaten anstelle der Jugendstrafe verhängt werden können.

II.

Das Urteil weist einen weiteren Rechtsfehler auf:

Das Gericht führt zur Frage der verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten lediglich aus:

"Der Sachverständige Dr. T. hat keine Hinweise für eine Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit des Angeklagten gefunden. Dieser war ohne weiteres in der Lage, das Strafbare seines Handelns zu erkennen und auch einsichtsgemäß zu handeln (UA S. 11)."

Diese Begründung ist angesichts der Feststellungen, die das Landgericht zu der Frage getroffen hat, ob der Angeklagte noch einem Jugendlichen gleichgestellt werden konnte, unzulänglich. Nach diesen Feststellungen hat der Angeklagte z.B. einen "reduzierten Realitätssinn", sein Intelligenzquotient liegt im "debilen Bereich" und er wird als leicht schwachsinnig bezeichnet (UA S. 7).

Diese Feststellungen hätten das Gericht veranlassen müssen, sich mit der Frage der verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten näher auseinanderzusetzen.

Außerdem lassen die genannten Ausführungen des Gerichts befürchten, daß es seine Stellung gegenüber dem Sachverständigen verkannt hat. Der Sachverständige ist lediglich Gehilfe des Richters und weder berufen noch in der Lage, diesem die Verantwortung für die Feststellungen abzunehmen, die dem Urteil zugrundegelegt werden. Das gilt nicht allein für die sog. Anknüpfungs tat Sachen, sondern auch für die Befundtatsachen (BGHSt 7, 238 f).