Der Angeklagte S... ist wegen einer am 11. April 1957 begangenen gemeinschaftlichen Körperverletzung durch Urteil des Schöffengerichts in Mönchengladbach vom 31. Oktober 195, zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten verurteilt worden. Seine Berufung verwarf das Landgericht am 28. Juli 1958 unter Ermäßigung der Gefängnisstrafe auf zwei Monate. Auf seine Revision hob das Oberlandesgericht in Düsseldorf das Urteil der Berufungsinstanz am 28. Januar 1959 im vollen Umfange wegen eines Verfahrensverstoßes auf. Durch Urteil vom 27. April 1959 verwarf das Landgericht wiederum die Berufung unter Festsetzung einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten. Auf die Revision des Angeklagten hob das Oberlandesgericht dieses Urteil mit den dazu gehörigen Feststellungen am 9. September 1959 auf, soweit die Strafaussetzung zur Bewährung versagt war, und verwies in diesem Umfange und zur Nachholung der Entscheidung über die Anwendbarkeit des § 27 b StGB die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurück; die weitergehende Revision hatte keinen Erfolg. Das Landgericht verwarf mit Urteil vom 26. Oktober 1959 erneut die Berufung des Angeklagten unter Festsetzung einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten. Die Anwendung des § 27 b StGB und die Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung lehnte es ab. Dabei prüfte es erstmalig die Frage, ob unter Einbeziehung der in einem früheren Verfahren gegen den Angeklagten durch Urteil des Amtsgerichts in Mönchengladbach vom 29. Juli 1955 erkannten Gefängnisstrafe von vier Monaten eine Gesamtstrafe zu bilden sei, weil in jenem Verfahren das Berufungsgericht, nachdem sein die Berufung des Angeklagten verwerfendes Urteil auf Revision des Angeklagten vom Oberlandesgericht - beschränkt auf die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung - aufgehoben worden war, durch Urteil vom 16. April 1957, also nach Begehung der jetzt abzuurteilenden Tat, die Vollstreckung jener Gefängnisstrafe von vier Monaten zur Bewährung ausgesetzt hatte. Das Landgericht hat die Anwendung des § 79 StGB verneint, weil diese Vorschrift als frühere Entscheidung, vor der die nunmehr abzuurteilende Tat begangen sein müsse, eine Entscheidung zur Schuld- oder Straffrage voraussetze; eine solche Entscheidung sei im Urteil vom 16. April 1957 aber nicht getroffen worden und hätte wegen der beschränkten Aufhebung des Berufungsurteils vom August 1956 auch gar nicht getroffen werden können; dieses hinsichtlich der Festsetzung der Gefängnisstrafe bestehen gebliebene Urteil sei die "frühere Verurteilung" im Sinne des § 79 StGB; die jetzige Tat vom 11. April 1957 sei also nach der Verurteilung in jenem Verfahren begangen worden.

Der Angeklagte hat gegen das Urteil des Berufungsgerichts wieder Revision eingelegt. Er erstrebt die Aufhebung des Urteils mit den dazu gehörigen Feststellungen, soweit die Strafkammer die Voraussetzungen des § 79 StGB, des § 27 b und der Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 23 StGB verneint hat.

Das Oberlandesgericht will die Revision verwerfen, sieht sich aber daran durch das Urteil des Oberlandesgerichts in Hamm vom 7. November 1958 (GA 1959, 183) gehindert, in dem die Auffassung vertreten wird, daß auch eine Entscheidung, die nur über die Strafaussetzung zur Bewährung ergeht, als eine "frühere Verurteilung" im Sinne des § 79 StGB anzusehen sei. Es hat deshalb die Sache zur Entscheidung dieser Rechtsfrage dem Bundesgerichtshof gemäß § 121 Abs. 2 GVG vorgelegt.

Die Vorlage ist zulässig. Im zweiten Revisionsurteil vom 9. September 1959 ist das Urteil des Berufungsgerichts zwar nur aufgehoben worden, soweit es Strafaussetzung zur Bewährung versagt hatte, und die Sache nur zur neuen Entscheidung hierüber und zur Nachholung der Entscheidung über die Anwendung des § 27 b StGB an das Landgericht zurückverwiesen worden. Damit war indessen keine Entscheidung dahin getroffen worden, daß die Bildung einer Gesamtstrafe unter Einbeziehung der im früheren Verfahren erkannten und durch das Urteil vom 16. April 1957 zur Bewährung ausgesetzten Strafe nicht in Betracht käme; denn diese Frage war bisher nicht aufgetaucht, wurde vielmehr erstmalig in der Hauptverhandlung vom 26. Oktober 1959 gestellt und geprüft und im Urteil von diesem Tage verneint. Sie war erst zu entscheiden, wenn das Landgericht die Anwendung des § 27 b StGB ablehnte und damit feststand, daß in dieser Sache auf eine Gefängnisstrafe erkannt wurde. Das Landgericht war deshalb befugt und verpflichtet, über die Anwendung des § 79 StGB zu entscheiden. Da das Oberlandesgericht die Entscheidung des Landgerichts über die Nichtanwendung des § 27 b StGB und die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung bestätigen will, kommt es für die Entscheidung über die Revision auf die vorgelegte Rechtsfrage an.

Der Senat tritt der Entscheidung des Oberlandesgerichts in Hamm im Ergebnis bei.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß die frühere Verurteilung, vor der die Tat begangen sein muß, deren Aburteilung die Frage nach der Bildung einer Gesamtstrafe gemäß § 79 StGB aufwirft, nur eine tatrichterliche Entscheidung sein kann, und zwar ein erstinstanzliches Urteil oder ein Berufungsurteil, jedoch nur ein solches Berufungsurteil, das zur Schuld- oder zur Straffrage ergeht, mag es das angefochtene Urteil des ersten Richters im Schuldspruch oder nur im Strafausspruch abändern oder die Berufung als unbegründet verwerfen, nicht dagegen ein solches, das die Berufung als unzulässig verwirft (RGSt 33, 231;  60, 382). Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Der Angeklagte soll, wenn über Straftaten, die nach der Zeit ihrer Begehung in dem ersten Urteil gemeinschaftlich hätten abgeurteilt werden können, das nur wegen einer Straftat oder wegen einer Teilzahl der Straftaten ergangen ist, nicht dadurch einen Nachteil erleiden, daß wegen der restlichen Taten in einem getrennten Verfahren durch ein weiteres Urteil auf Freiheitsstrafe erkannt wird. Er soll so gestellt werden, wie wenn sämtliche Taten in dem ersten ("früheren") Urteil abgeurteilt worden wären. Er soll den Vorteil der Gesamtfreiheitsstrafe in demselben Umfange erhalten, wie er ihn bei gemeinsamer Aburteilung im ersten Urteil nach § 74 StGB erhalten hätte. Da die Bildung einer Gesamtstrafe - abgesehen von den Fällen des § 460 StPO - nur im Zusammenhang mit einer Verurteilung zu Freiheitsstrafe stattfinden kann, ist die "frühere Verurteilung", vor der die nunmehr abzuurteilende Tat begangen sein muß, damit in die jetzige Strafe die frühere Strafe einbezogen werden kann, notwendig eine tatrichterliche Entscheidung. Sie braucht aber nicht die erste tatrichterliche Entscheidung in dem früheren Verfahren zu sein. Wenn das Revisionsgericht an den erstinstanzlichen Richter oder an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverweist, so besteht die Möglichkeit, hierbei neue Straftaten, die inzwischen - also auch nach dem durch das Revisionsgericht aufgehobenen tatrichterlichen Urteil - begangen worden sind, mit abzuurteilen. Entscheidend für die Frage, ob die nunmehr im gesonderten Verfahren zur Aburteilung stehende Tat vor der "früheren Verurteilung" begangen ist, ist daher das letzte tatrichterliche Urteil des früheren Verfahrens (RGSt 33, 231;  60, 382).

Im vorliegenden Fall bestand - rechtzeitige Anklageerhebung vorausgesetzt - die Möglichkeit, die jetzt zur Aburteilung stehende Straftat vom 11. April 1957 dem Berufungsgericht, das in dem früheren Verfahren in der Hauptverhandlung vom 16. April 1957 nur noch über die Strafaussetzung zur Bewährung zu entscheiden hatte, zur Entscheidung zu unterbreiten. Es gab nämlich kein prozessuales Hindernis, daß das Landgericht beide Verfahren, das erstinstanzliche und das Berufungsverfahren, zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung ver and und durch ein- und dasselbe Urteil in beiden Sachen entschied. Es ist nun nicht ersichtlich, inwiefern der Umstand, daß im Urteil vom 16. April 1957 die im Berufungsurteil vom August 1956 erkannte Strafe nicht mehr geändert werden konnte, weil dieses Urteil nur bezüglich der Strafaussetzung zur Bewährung vom Revisionsgericht aufgehoben worden war, der Bildung einer Gesamtstrafe aus jener rechtskräftig feststehenden Strafe und der für die Straftat vom 11. April 1957 zu verhängenden Strafe in Wege gestanden hätte. Die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung ist - ganz gleich welchen Charakter man der Strafaussetzung beilegt - ein Teil der Entscheidung über die Strafe und damit über den Umfang des staatlichen Strafanspruchs. Solange sie aussteht, ist das Verfahren nicht durch tatrichterliches Urteil allseitig erledigt. Solange die Sache nicht durch tatrichterliche Entscheidung auch hinsichtlich des Strafausspruchs erledigt ist, ist die gleichzeitige Aburteilung anderer bereits begangener Straftaten möglich und somit auch die Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe unter Einbeziehung der für die mehreren Straftaten erkannten Freiheitsstrafen. Der prozessuale Gesichtspunkt der möglichen Berücksichtigung der jetzt zur Aburteilung stehenden Tat in der früheren Hauptverhandlung ist für die Bildung der Gesamtstrafe nach § 79 StGB der gesetzgeberische Grund.

Handelt es sich aber, "bei der Strafaussetzung zur Bewährung um einen Teil der Straffrage, so geht die Ansicht des vorlegenden Oberlandesgerichts fehl, das Urteil vom 16. April 1957 stelle keine Verurteilung im Sinne des § 7 StGB dar, weil es keine Entscheidung zur Schuld- oder Straffrage enthalte. Das Oberlandesgericht beruft sich dafür auf die Entscheidung des Senats in BGHSt 4, 366. Sie betrifft die Frage, welche Entscheidung dafür maßgebend ist, ob die früher erkannte Strafe verbüßt, verjährt oder erlassen ist. In diesem Urteil wie in dem Urteil BGH NJW 1953, 389 ging es darum, daß das erste tatrichterliche Urteil mit der Revision angefochten worden war, weil - zu Unrecht - die Bildung einer Gesamtstrafe unter Einbeziehung einer früher erkannten Strafe unterblieben war; nach der Revisionseinlegung war diese Strafe verbüßt. Der Senat hat in beiden Entscheidungen ausgesprochen, daß Zurückverweisung zur Nachholung der unterlassenen Bildung der Gesamtstrafe möglich sei, obwohl im Zeitpunkt dieser (zweiten) tatrichterlichen Entscheidung die im früheren Verfahren erkannte Strafe nunmehr verbüßt sei. Begründet hat er dies damit, die nur die Gesamtstrafenbildung nachholende Entscheidung sei keine Verurteilung im Sinne von § 79 StGB, weil hierin nicht über die Schuld- und die Straffrage oder wenigstens - durch Festsetzung einer oder mehrerer Einzelstrafen - über die Straffrage entschieden werde. In Wahrheit trägt diese Erwägung die Entscheidung nicht; denn die Bildung der Gesamtstrafe ist eine Entscheidung zur Straffrage, die unter Umständen auch besondere Feststellungen erfordern kann. Jedoch ist an dem Ergebnis, zu dem der Senat in jenen beiden Urteilen kam, festzuhalten; denn wenn in diesen Fällen die letzte tatrichterliche Entscheidung für maßgebend erachtet würde, so könnte der zutreffend gerügte Rechtsfehler, daß im angefochtenen Urteil eine Gesamtstrafe entgegen § 79 StGB nicht gebildet worden sei, nicht mehr beseitigt werden. Es handelt sich hier, worauf der 5. Strafsenat im Urteil BGHSt 12, 94 zutreffend hinweist, um Ausnahmen von der Regel, daß dafür, ob eine frühere Strafe zur Zeit der neuen Verurteilung verbüßt war, das letzte tatrichterliche Urteil maßgebend ist. Nun hat der Senat im Urteil BGHSt 2, 230 zwar ausgesprochen, der Begriff der Verurteilung könne im Rahmen des § 79 StGB nur einheitlich beurteilt werden. Damit sollte aber im damaligen Zusammenhang nur gesagt werden, daß unter Verurteilung sowohl für die Frage der Verbüßung der bereits rechtskräftig erkannten Strafe wie für die Frage, ob die jetzt abzuurteilende Tat vor der Verurteilung zu der inzwischen rechtskräftigen Strafe im früheren Verfahren begangen sei, regelmäßig das letzte tatrichterliche Urteil - dort des jetzigen, hier des früheren Verfahrens - maßgebend sei.

Nach allem war die vorgelegte Rechtsfrage, wie geschehen, zu beantworten.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.