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Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.02.1997, Az.: 4 StR 641/96

Voraussetzungen des strafbefreienden Rückritts von der versuchten Anstiftung; Erfassung der Tat im Ganzen bei Aufhebung der Verurteilung; Mittäterschaft durch Beteiligung im Vorbereitungsstadium der Tat; Ausübung der tatsächlichen Gewalt über mehrere Schusswaffen in Tateinheit; Verhältnis von Gesamtstrafen und Einzelstrafen

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
20.02.1997
Aktenzeichen
4 StR 641/96
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1997, 18616
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
LG Saarbrücken - 17.06.1996

Fundstelle

  • NStZ-RR 1997, 260 (Volltext mit red. LS)

Verfahrensgegenstand

Diebstahl u.a.

Prozessführer

Peter A. aus E., geboren am ... 1958 in S.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
in der Sitzung vom 20. Februar 1997,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer-Goßner,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Steindorf, Maatz, Dr. Kuckein,
die Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovic als beisitzende Richter,
Bundesanwalt ... in der Verhandlung,
Bundesanwalt ... bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ... aus ... als Verteidiger,
für Recht erkannt:

Tenor:

  1. I.

    Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 17. Juni 1996

    1. 1.

      mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen versuchter Anstiftung zur schweren räuberischen Erpressung, wegen versuchter Anstiftung zum Raub und wegen Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladekurzwaffe (Fälle II 4 und 5 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist,

    2. 2.

      ferner im Schuldspruch dahin geändert, daß zwischen der Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Schußwaffe und über eine Schußwaffe, die einen anderen Gegenstand vortäuscht (Fälle II 7 und 8 der Urteilsgründe), Tateinheit besteht,

    3. 3.

      in den Aussprüchen über die in den Fällen II 7 und 8 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und über die Gesamtstrafen mit den Feststellungen aufgehoben.

  2. II.

    Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

  3. III.

    Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Diebstahls, wegen Diebstahls mit Waffen in Tateinheit mit der Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Schußwaffe, wegen versuchter Anstiftung zu schwerer räuberischer Erpressung, wegen versuchter Anstiftung zum Raub, wegen der Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladewaffe mit einer Länge von nicht mehr als 60 cm, wegen der Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Schußwaffe und wegen der Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Schußwaffe, die ihrer Form nach geeignet ist, einen anderen Gegenstand vorzutäuschen, unter Einbeziehung der durch Urteil des Amtsgerichts Lebach vom 22.12.1994 (5-428/94) erkannten Freiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und wegen Diebstahls sowie wegen Versuchs der Anstiftung zur Falschaussage unter Einbeziehung der durch das Urteil des Amtsgerichts Lebach vom 27.09.1995 (5-519/94) erkannten Freiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt.

2

Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt.

3

I.

Die Verfahrensrügen, das Landgericht habe zwei Beweisanträge zu Unrecht abgelehnt (Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO), bleiben ohne Erfolg. Die Ablehnung dieser Anträge ist - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 12. Dezember 1996 zutreffend dargelegt hat - nicht zu beanstanden.

4

II.

Mit der Sachrüge hat die Revision in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet.

5

1.

a)

Die Verurteilungen wegen versuchter Anstiftung zur schweren räuberischen Erpressung und wegen versuchter Anstiftung zum Raub (Fälle II 4 und 5 der Urteilsgründe) halten rechtlicher Prüfung nicht stand, weil sich das Landgericht - wie die Revision und der Generalbundesanwalt zu Recht beanstanden - nicht mit der Frage eines strafbefreienden Rücktritts auseinandergesetzt hat, obwohl sich dies nach den getroffenen Feststellungen aufdrängte. Merten und Lesch, die der Angeklagte jeweils zu einem konkreten, Raubüberfall anzustiften versuchte, haben letztlich das Ansinnen des Angeklagten abgelehnt, weil ihnen das Unternehmen "zu gefährlich erschien" (UA 15, 16). Das Landgericht hält dem Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung zugute, daß er "die nicht tatbereiten Zeugen M. und L. nicht weiter bedrängt hat" (UA 46). Dies könnte darauf hindeuten, daß nach seiner für den "Rücktrittshorizont" maßgebenden Vorstellung (vgl. BGHSt 35, 90, 92) der Versuch noch nicht beendet war und er sein Vorhaben freiwillig aufgegeben hat, was zur Strafbefreiung nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 StGB führen würde (vgl. Roxin in LK StGB 11. Aufl. § 31 Rdn. 3; Dreher/Tröndle StGB 47. Aufl. § 31 Rdn. 4). Anders wäre es nur, wenn die beiden Versuchstaten zu diesem Zeitpunkt bereits fehlgeschlagen waren mit der Folge, daß ein strafbefreiender Rücktritt aus Rechtsgründen ausscheidet (vgl. BGHSt 34, 53, 56;  35, 90, 94;  BGH NStZ 1989, 18; BGHR StGB § 31 Abs. 1 Freiwilligkeit 3). Das wäre dann der Fall, wenn der Angeklagte die Weigerung von M. und L. als endgültig erkannt und er auch nicht die Vorstellung hatte, er könne durch weitere Bemühungen in ihnen doch noch einen Tatentschluß hervorrufen. Hierzu enthält das angefochtene Urteil keine Feststellungen. Sie werden in der neuen Hauptverhandlung zu treffen sein.

6

b)

Die Aufhebung der Verurteilung wegen versuchter Anstiftung zur schweren räuberischen Erpressung (Fall II 4 der Urteilsgründe) erfaßt auch die an sich rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladewaffe mit einer Länge von nicht mehr als 60 cm (ebenfalls Fall II 4 der Urteilsgründe). Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte, als er im Spätherbst 1993 Josef M. zur Begehung eines Überfalls auf einen Geldboten anzustiften versuchte, zugleich auch die tatsächliche Gewalt über den Trommelrevolver ausgeübt, den M. bei der Tat als Drohmittel einsetzen sollte. Deshalb liegt bei zutreffender rechtlicher Bewertung Tateinheit (§ 52 Abs. 1 StGB) in Gestalt der natürlichen Handlungseinheit vor (vgl. BGH, Beschluß vom 4. Januar 1994 - 1 StR 785/93 -; Dreher/Tröndle a.a.O. § 30 Rdn. 16). Dies hat zur Folge, daß die Aufhebung die Verurteilung wegen der Tat im ganzen erfassen muß (vgl. Pikart in KK StPO 3. Aufl. § 353 Rdn. 12).

7

2.

Entgegen der Ansicht der Revision hat die Strafkammer den Angeklagten in den Fällen II 1 (versuchter Diebstahl) und 3 (Diebstahl) zu Recht als Mittäter und nicht als Anstifter verurteilt.

8

Allerdings war der Angeklagte in beiden Fällen nicht selbst am Tatort, jedoch erfordert die Annahme von Mittäterschaft nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen; es kann auch eine Beteiligung im Vorbereitungsstadium genügen (vgl. BGHSt 16, 12, 14;  28, 346, 348 f. [BGH 13.03.1979 - 1 StR 739/78]; BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 17 und 26). Der Mittäter muß nur einen die Tat fördernden Beitrag leisten und die Tat als eigene wollen. Ob das der Fall ist, ist in wertender Betrachtung zu beantworten. Dafür maßgeblich sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder der Wille zu ihr (vgl. auch BGH NStZ 1985, 165; BGHR a.a.O. Tatinteresse 2).

9

Diese Grundsätze hat das Landgericht beachtet. Es legt fehlerfrei dar, daß der Angeklagte in beiden Fällen nicht nur den Tatplan erdachte und zumindest jeweils einen der anderen Beteiligten zur Tatbegehung bestimmte, sondern auch den organisatorischen Ablauf der Taten regelte, indem er den Tatbeteiligten genaue Anweisungen gab und sie mit Tatwerkzeug ausrüstete; er sollte auch gleichberechtigt an der erwarteten Beute beteiligt werden.

10

3.

Die Ansicht der Revision, daß zwischen dem Diebstahl mit Waffen (Fall II 2 der Urteilsgründe) und der Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die vier Schußwaffen (Fälle II 4, 6, 7 und 8 der Urteilsgründe) insgesamt Tateinheit anzunehmen sei, geht fehl.

11

a)

Der Schuldspruch bedarf nur insoweit der Änderung, als das Landgericht hinsichtlich der Taten II 7 und 8 der Urteilsgründe Tatmehrheit angenommen hat. Nach den Urteilsfeststellungen kann nicht ausgeschlossen werden, daß der Angeklagte die tatsächliche Gewalt über die Vorderschaftsrepetierflinte ("Pump Gun") und den Schießkugelschreiber zumindest zeitweise gleichzeitig ausgeübt hat, denn erstere besaß er während zweier oder dreier Monate im ersten Halbjahr 1995 (UA 17), letzteren in der Zeit vom 1. Januar bis zum 9. März 1995 (UA 17/18). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt das gleichzeitige Ausüben der tatsächlichen Gewalt über mehrere Waffen, auch wenn es sich um Waffen verschiedener rechtlicher Kategorien handelt, nur einen Verstoß gegen das Waffengesetz dar (BGH NStZ 1984, 171; BGHR WaffG § 52 a Abs. 1 Konkurrenzen 1, § 53 Abs. 3 Konkurrenzen 4; vgl. auch Meyer-Goßner NStZ 1986, 49, 52, 53;  Steindorf Waffenrecht 6. Aufl. § 53 Rdn. 32 m.w.N.).

12

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, da der insoweit geständige Angeklagte sich nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

13

b)

Im übrigen weist die Beurteilung der Konkurrenzen keinen Rechtsfehler auf. Die Strafkammer hat zu Recht nur zwischen dem Diebstahl mit Waffen und der Ausübung der tatsächlichen Gewalt über das dabei benutzte Kleinkalibergewehr (Fälle II 2 und 6 der Urteilsgründe) Tateinheit angenommen. Da der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen diese Waffe im Jahre 1994 in Besitz hatte (UA 12, 17), vermag dieser Verstoß gegen das Waffengesetz nicht die übrigen Waffendelikte mit dem Diebstahl mit Waffen zur Tateinheit zu verbinden. Wie sich aus den Feststellungen zu den Fällen II 7 und 8 der Urteilsgründe ergibt, hat der Angeklagte jene beiden Waffen erst im Jahre 1995 besessen, den Trommelrevolver (Fall II 4 der Urteilsgründe) dagegen im Spätherbst 1993 (UA 15), so daß sich die Tatzeiten nicht überschneiden.

14

c)

Die Änderung des Schuldspruchs hinsichtlich der Fälle II 7 und 8 der Urteilsgründe hat die Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen zur Folge.

15

4.

Die beiden Gesamtstrafen sind ebenfalls aufzuheben. Der Gesamtstrafe von drei Jahren ist bereits durch die Aufhebung der Verurteilungen in den Fällen II 4 und 5 der Urteilsgründe und der Einzelstrafen in den Fällen II 7 und 8 der Urteilsgründe die Grundlage entzogen. Die weitere Gesamtstrafe kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil die Strafkammer übersehen hat, daß die der Verurteilung durch das Amtsgericht Lebach vom 27. September 1995 zugrunde liegende Tat bereits im Sommer 1993 begangen worden ist, so daß diese Strafe in die erste Gesamtstrafe miteinzubeziehen ist.

16

Die nunmehr entscheidende Strafkammer wird wegen der Zäsurwirkung des Urteils des Amtsgerichts Lebach vom 22. Dezember 1994 wiederum zwei Gesamtstrafen zu bilden haben, und zwar eine aus den Einzelstrafen für die drei nach diesem Zeitpunkt begangenen Taten (Fälle II 3, 7/8 und 9 der Urteilsgründe) und eine weitere aus den übrigen Einzelstrafen unter Einbeziehung der Strafen aus den Urteilen des Amtsgerichts Lebach vom 22. Dezember 1994 und vom 27. September 1995. Dabei wird sie zu berücksichtigen haben, daß ein Nachteil bei der Strafzumessung, der durch die wegen der Zäsurwirkung einer früheren Strafe entstehende Unmöglichkeit der Bildung einer Gesamtstrafe bewirkt wird, auszugleichen ist; denn die wegen der Zäsurwirkung notwendige Verhängung getrennter Strafen darf nicht dazu führen, daß die Strafe in ihrer Gesamtheit nicht mehr in einem schuldangemessenen Verhältnis zu den Straftaten steht (BGHSt 41, 310 = BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 10).

Meyer-Goßner
Richter am BGH Dr. Steindorf ist in den Ruhestand getreten und daher verhindert zu unterschreiben. Meyer-Goßner
Maatz
Kuckein
Solin-Stojanovic