Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.02.1988, Az.: IX ZR 36/87

I.

Die Gemeinschuldnerin hatte sich auf Bestellung der Beklagten vom 7. Mai 1984 zur Herstellung und Lieferung von Walzen gegen Vergütung, also im Rahmen eines gegenseitigen Vertrages verpflichtet. Dieser Vertrag war bei Eröffnung des Konkursverfahrens am 29. Juni 1984 noch von keiner Seite vollständig erfüllt. Der Berufungsrichter geht deshalb zutreffend davon aus, daß der Kläger als Konkursverwalter anstelle der Gemeinschuldnerin erfüllen und von der Beklagten Erfüllung verlangen oder die Erfüllung ablehnen konnte (§ 17 Abs. 1 KO). Nur wenn er die Erfüllung des Vertrages wählte, lebte der durch die Konkurseröffnung weggefallene ursprüngliche Erfüllungsanspruch wieder auf (BGH Urteile vom 14. Dezember 1983 - VIII ZR 352/82, WM 1984, 231, 232; vom 21. Dezember 1983 - VIII ZR 256/82, WM 1984, 265).

II.

Das Berufungsgericht sieht im Fernschreiben des Klägers vom 23. Juli 1984 ein Erfüllungsverlangen unter dem Vorbehalt der Vereinbarung eines Gewährleistungsverzichts. Zwar sei die Ausübung des Wahlrechts grundsätzlich bedingungsfeindlich. § 17 Abs. 1 KO hindere aber eine einvernehmliche Vertragsänderung nicht, die mit der Abgabe der verlangten Erklärung durch die Beklagte in deren Fernschreiben vom 26. Juli 1984 zustande gekommen sei. Wegen der »Fortsetzung« des Vertrages mache der Kläger den bei Vertragsschluß, also vor Konkurseröffnung, entstandenen Vergütungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB geltend. Gegen diese Forderung habe die Beklagte mit ihrem unstreitigen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB aus dem Walzengeschäft vom April 1984 aufrechnen können. § 55 Satz 1 Nr. 1 KO verwehre nämlich nur demjenigen Gläubiger die Aufrechnung, der nach der Konkurseröffnung etwas zur Masse schuldig geworden sei.

Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

(von der weiteren Darstellung wird abgesehen)

2. Mit dem Fernschreiben vom 23. Juli 1984 hat der Kläger entgegen der Auffassung des Berufungsrichters die Erfüllung des Vertrages abgelehnt.

a) Ein Gemeinschuldner verliert, von einstweiligen Anordnungen nach § 106 Abs. 1 KO abgesehen, die Befugnis, sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen zu verwalten und über dasselbe zu verfügen, erst mit Eröffnung des Verfahrens (§§ 6, 7 Abs. 1 KO). Der Konkursverwalter hat also, vorbehaltlich einer Anfechtung nach § 29 ff. KO, auch die vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung abgeschlossenen gegenseitigen Verträge grundsätzlich in dem Bestande hinzunehmen, wie er sie bei Verfahrenseröffnung vorfindet. Wählt er die Erfüllung, so hat er »die« Ansprüche aus dem gegenseitigen Vertrage als Masseschulden zu berichtigen, §§ 17 Abs. 1, 59 Abs. 1 Nr. 2 KO. Eine Beschränkung nur auf bestimmte »einzelne« Ansprüche kennt das Gesetz nicht. Ein Erfüllungsverlangen unter Vorbehalten ist deshalb als Ablehnung zu behandeln (BGH Urt. vom 4. Dezember 1957 - V ZR 251/56, WM 1958, 430, 432; Jäger/Henckel, KO 9. Aufl. § 17 Rdnr. 18; Kuhn/Uhlenbruck, KO 10. Aufl. § 17 Rdnr. 24; Kilger, KO 15. Aufl. § 17 Anm. 4 a; Hess/Kropshofer, KO 2. Aufl. § 17 Rdnr. 13). Die Rechtsfolge der dem Konkursverwalter nach § 17 KO möglichen Gestaltungserklärung kann nicht von einer Zustimmung des anderen Vertragsteiles abhängig sein.

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat allerdings in der angeführten Entscheidung die Vereinbarung zwischen dem Konkursverwalter und dem Vertragsgegner, das Wahlrecht der Vertragserfüllung nur für den beiderseits ausstehenden Vertragsrest auszuüben, als rechtswirksam erachtet (ebenso RGZ 129, 228, 230). Ob es dafür der Anwendung des § 17 Abs. 1 KO bedurft hätte, erscheint nicht unzweifelhaft. Am Ergebnis hätte sich nämlich nichts geändert, wenn das Verhalten des Konkursverwalters als Erfüllungsablehnung und die Vereinbarung der Parteien, einen bestimmten Rest abzuwickeln, als Abschluß eines neuen Vertrages angesehen worden wäre.

b) Das Berufungsgericht hält das Rechtsgeschäft für einen Werkvertrag. Das ist richtig.

Der Beklagten hätten deshalb bei nicht bloß unerheblichen Sachmängeln nach der Abnahme zugestanden: Zunächst der Anspruch auf Mängelbeseitigung (§ 633 Abs. 2 BGB), gegebenenfalls mit dem Recht, den Mangel auf Kosten des Herstellers selbst beseitigen zu lassen (§ 633 Abs. 3 BGB), unter Umständen sogar als Anspruch auf Neuherstellung, falls der Mangel nicht auf andere Weise zu beheben gewesen wäre (BGHZ 96, 111); sodann in der Regel erst nach Fristablauf mit Ablehnungsandrohung (vgl. aber § 634 Abs. 2 BGB) der Anspruch auf Minderung oder Wandelung (§ 634 Abs. 1 BGB) oder an deren Stelle auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§ 635 BGB).

Alle diese Rechte sollte die Beklagte auf Verlangen des Klägers durch den »Gewährleistungsverzicht« aufgeben, auch den Anspruch auf Mängelbeseitigung, obgleich er seiner Rechtsnatur nach noch kein Gewährleistungs-, sondern ein modifizierter Erfüllungsanspruch ist (BGHZ 26, 337, 340; Urt. vom 6. November 1975 - VII ZR 222/73, NJW 1976, 143). Nur unter dieser Voraussetzung war der Kläger erfüllungsbereit.

3. Danach hat er mit seinem Fernschreiben vom 23. Juli 1984 die Erfüllung des zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten vor Konkurseröffnung geschlossenen und beiderseits noch nicht voll erfüllten Vertrages abgelehnt; ob er sich dieser Wahl bewußt war, ist unerheblich (BGH Urt. vom 4. Dezember 1957 - V ZR 251/56, WM 1958, 430, 432; Jäger/Henckel aaO Rdnr. 117; Kilger aaO). Deshalb sind die gegenseitigen Erfüllungsansprüche aus diesem Schuldverhältnis erloschen geblieben und nicht wieder aufgelebt (vgl. Senatsurt. vom 29. Januar 1987 - IX ZR 205/85, BGHR KO § 17 Abs. 2 Satz 1 »Erfüllungsablehnung« = NJW 1987, 1702, 1703 m. w. Nachw.).

Der eingeklagte Werklohnanspruch wurde demzufolge durch den Neuabschluß eines Vertrages gemäß §§ 145, 147 Abs. 2 BGB aufgrund der Fernschreiben der Parteien vom 23. und 26. Juli 1984 begründet (BGHZ 89, 189, 192); die Beklagte ist also erst nach Konkurseröffnung zur Masse etwas schuldig geworden. Ihre Aufrechnung mit einem vor der Konkurseröffnung entstandenen Schadensersatzanspruch war deshalb nach § 55 Satz 1 Nr. 1 KO unzulässig.