I.

Die 1873 geborene Klägerin, die als Vertriebene Unterhaltshilfe schon nach dem Soforthilfegesetz bezogen hatte und auch weiterhin nach dem Lastenausgleichsgesetz bezieht, beantragte am 30. Juni 1953 Pflegezulage mit der Begründung, sie werde wegen ihrer Gebrechlichkeit von ihrer ebenfalls vertriebenen Tochter ständig betreut. Das Ausgleichsamt lehnte durch Bescheid vom 17. September 1953 die Gewährung einer Pflegezulage ab, weil die Klägerin nach dem Gutachten des Gesundheitsamts vom 30. Juli 1953 nicht pflegebedürftig sei.

Auf die Beschwerde der Klägerin hin bestätigte jetzt zwar, nachdem der Hausarzt ihre Pflegebedürftigkeit bescheinigt hatte, das Gesundheitsamt die Pflegebedürftigkeit, und auch der Beschwerdeausschuß kam auf Grund der Äußerungen des Hausarztes und des Gesundheitsamts nunmehr zur Bejahung der Pflegebedürftigkeit. Er lehnte jedoch den Anspruch durch Bescheid vom 3. April 1954 mit der anderen Begründung ab, eine Pflegeperson werde bei Alleinstehenden nur berücksichtigt, wenn der Berechtigte die Pflegeperson in seinem Haushalt aufgenommen habe; das treffe hier nicht zu, weil die Tochter einen eigenen Haushalt mit zu versorgenden Angehörigen zu versehen habe; die Zulage diene nicht zur Aufbesserung unzureichender Einnahmen der Pflegeperson.

In ihrer Klage brachte die Klägerin vor, die Tochter sei in ihren (der Klägerin) Haushalt aufgenommen; sie (die Klägerin) bewohne nämlich im ersten Stock des Hauses ein eigenes Zimmer, in dem sich die Tochter im Falle ihrer Erkrankung ständig aufhalte und auch bei ihr schlafe; der Schwiegersohn werde von der Familie des Sohnes, der im selben Hause wohne, mitverpflegt; alle ihre vier Enkel seien zur Zeit der Antragstellung bereits volljährig gewesen und hätten einen eigenen Haushalt. Das Verwaltungsgericht hob durch Urteil vom 21. Juli 1954 die Bescheide des Ausgleichsausschusses und des Beschwerdeausschusses auf und erklärte den Beklagten für verpflichtet, Pflegezulage zu gewähren. Das Urteil ist folgendermaßen begründet: Die Auffassung des Beschwerdeausschusses stütze sich auf § 25 der Dritten Leistungsdurchführungsverordnung; diese Verordnung sei, soweit sie das Erfordernis aufstelle, die Pflegeperson müsse in den Haushalt des Geschädigten aufgenommen sein, als von der Ermächtigung in § 267 Abs. 3 des Lastenausgleichsgesetzes - LAG - nicht gedeckt anzusehen, weil diese nur von Berechnung der Einkünfte spreche, § 25 sei also insoweit als ungültig zu betrachten; eine Rechtspflicht der Tochter, ihrer Mutter im Falle der Bedürftigkeit Unterhalt zu gewähren, umfasse nicht Krankenpflege; eine sittliche Pflicht zur Betreuung kranker Eltern sei keine Rechtspflicht.

Gegen dieses Urteil, in dem eine Revision zugelassen ist, hat der örtliche Vertreter der Interessen des Ausgleichsfonds Revision eingelegt mit dem Antrag auf Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils und Abweisung der Klage. Gerügt wird Verletzung der §§ 267 und 269 LAG; Voraussetzung für Gewährung einer Pflegezulage sei, daß dem Geschädigten durch die Betreuung Unkosten erwüchsen in Form der Unterhaltsgewährung an die Pflegeperson; zur Abgeltung dieser Unkosten sei die Zulage bestimmt.

Der Vertreter der Interessen des Ausgleichsfonds beim Bundesverwaltungsgericht hält weder nach bisherigem noch nach neuem (rückwirkend vom 1. Juli 1954 geltenden) Recht den Anspruch für gegeben. Nach bisherigem Recht nicht, weil die vom Verwaltungsgericht angewendete Auslegung unzutreffend sei. Die Zulage diene nicht zur Abgeltung von Mehraufwendungen für Pflege, sondern sie werde gewährt wegen Erhöhung der Personenzahl des Haushalts. Das ergebe sich daraus, daß das Gesetz die Pflegeperson zwischen einem nicht getrennt lebenden Gatten und einem überwiegend unterhaltenen Kinde aufzähle. Die im Urteil des erkennenden Senats vom 31. März 1955 - IV C 9.55 - (NJW 1955 S. 1573 = RLA 1955 S. 236) entwickelte Auffassung gehe an § 25 der Dritten Leistungsdurchführungsverordnung vorbei und messe dem inneren Zusammenhang zwischen § 267 und § 269 LAG zu wenig Bedeutung bei. Die Auslegung des Senats könne zu unsinnigen Ergebnissen führen. Auch die Voraussetzungen des neuen Rechts - die durch Halten einer Pflegeperson verursachte Erhöhung der Aufwendungen der Berechtigten - seien nicht erfüllt.

Der Beklagte beantragt Klageabweisung. Er schließt sich dem örtlichen Vertreter der Interessen des Ausgleichsfonds an.

Die Klägerin meint, ihr Fall liege genau so wie der in dem oben erwähnten Senatsurteil.

II.

Die Revision konnte, soweit die Sache spruchreif ist, keinen Erfolg haben.

Während des Revisionsverfahrens hat das Vierte Änderungsgesetz zum Lastenausgleichsrecht vom 12. Juli 1955 (BGBl. I S. 403) in seinem Art. I Nr. 30 Buchst. b) eine Änderung des einschlägigen § 269 Abs. 2 LAG gebracht, die nach seinem Art. VII Nr. 1 Buchst. f) mit Wirkung vom 1. Juli 1954 in Kraft getreten ist. Die Klägerin begehrt Pflegezulage ab Mitte 1953. Nur für den Zeitraum von Mitte 1953 bis zum 30. Juni 1954 bleibt die Sache nach bisherigem Recht zu beurteilen. Die rückwirkend für die Zeit seit dem 1. Juli 1954 eingetretene Rechtsänderung ist, zumal da von vornherein auf Vornahme des begünstigenden Verwaltungsakts geklagt ist, wohinter das Begehren auf Aufhebung des ablehnender Verwaltungsakts zurücktritt, auch vom Revisionsgericht zu beachten.

1.

Für das bisherige Recht hatte der Senat in dem vorerwähnten Urteil IV C 9.55 die Auslegung gefunden, Voraussetzung für die Pflegezulage zur Unterhaltshilfe sei lediglich, daß der Berechtigte so gebrechlich sei, daß er ständiger, d.h. nicht geradezu ununterbrochener, aber doch kaum jemals aussetzender Wartung bedürfe, woraus sich ergeben müsse, daß der Pflegling dauernd eine Pflegeperson um sich haben müsse und dies zu einem ständigen, täglichen, familienähnlichen Zusammensein führe; daß der Berechtigte und die Pflegeperson zusammenwohnten, sei nicht unbedingt vorausgesetzt.

Die Angriffe der Beteiligten gegen diese Auffassung können nicht als durchschlagend anerkannt werden. Die Begründung, das Gesetz zähle wie in § 267 Abs. 1 die Pflegeperson zwischen dem "nicht dauernd getrennt lebenden" Ehegatten und dem "überwiegend unterhaltenen" Kinde auf, also müsse die Pflegeperson wie jene mit im Haushalt des Berechtigten leben, geht fehl. Auch für Ehegatten und Kinder ist nicht das Erfordernis aufgestellt, daß sie mit in demselben Haushalt leben müßten. "Nicht dauernd getrennt" ist auch, wie bereits im Urteil IV C 9.55 ausgeführt, ein vorübergehend aus irgendwelchem Anlaß vom Berechtigten getrennter Gatte, ohne daß der Umfang des Haushalts darauf zugeschnitten sein müßte, ihn mitaufzunehmen. Daß in § 269 Abs. 2 wie in § 267 Abs. 1 an das Wort "Kind" sich die Worte anschließen "im Sinne des § 265 Abs. 2", bedeutet, wie der Senat bereits in seinem Beschluß vom 14. Juni 1955 - IV C 91.54 - ausgesprochen und seitdem in ständiger Rechtsprechung beibehalten hat, nicht eine Bezugnahme auf das "zu ihrem Haushalt gehörend" in § 265 Abs. 2 Satz 1, sondern ersetzt nur eine Wiederholung der Aufzählung in § 265 Abs. 2 Satz 2 (ähnlich wie bei der Hausratentschädigung in § 294 Abs. 1 Nr. 2). Auch für ein nicht im selben Haushalt lebendes Kind ist mithin Kinderzulage zur Unterhaltshilfe zu gewähren, wenn es nur vom Berechtigten überwiegend unterhalten wird, was durchaus in anderer Form als durch Aufnahme in den eigenen Haushalt geschehen kann, etwa durch Zahlung einer Unterhaltsrente. Trifft also weder für den mit der Gattenzulage zu bedenkenden Ehegatten noch für das mit der Kinderzulage zu bedenkende Kind das von der Beteiligten aufgestellte Merkmal der Aufnahme in den Haushalt des Berechtigten zu, so ist erst recht nicht einzusehen, warum dies für die Pflegeperson unerläßlich sein soll.

Zwischen den in bestimmter Beziehung zueinanderstehenden Vorschriften über Einkommenshöchstbetrag (§ 267) und Berechnung der Unterhaltshilfe (§ 269) gibt es somit schon nach dem Wortlaut des Gesetzes keinen Widerspruch. Die von der Beteiligten aufgezeigten Schwierigkeiten sind erst dadurch entstanden, daß nach § 25 Abs. 1 der auf Grund der Ermächtigung in § 267 Abs. 3 erlassenen Dritten LeistungsDV-LA eine Pflegeperson beim Einkommenshöchstbetrag erst berücksichtigt werden soll, wenn der Berechtigte sie in seinen Haushalt aufgenommen hat. Zu welch gewundener Handhabung das führt, zeigt Nr. 23 des Zweiten Rundschreibens des Bundesausgleichsamts betr. Zweifelsfragen bei der Auslegung der Vorschriften über die Kriegsschadenrente vom 22. März 1954 (MtBl. BAA S. 94). Nicht ohne Grund haben demgegenüber Rechtsprechung (Landesverwaltungsgericht Schleswig vom 26. März 1954 ZLA 1954, 91 ebenso das hier angefochtene Urteil) und Schrifttum (Nieders. ZLA 1955, 129) die Übertragung dieser Einschränkung auf die Berechnung der Unterhaltshilfe nach § 269 abgelehnt, weil hierzu der Erlaß einer ergänzenden Rechtsverordnung nicht vorgesehen und in Anbetracht des in sich klaren und eindeutigen Wortlautes dieser Bestimmung auch gar nicht für erforderlich zu erachten ist.

Das Verwaltungsgericht hat somit der Klägerin die streitige Pflegezulage zu Recht zugesprochen, da - für das Revisionsgericht bindend - tatsächlich festgestellt ist, daß die im selben Hause wohnende Tochter die gebrechliche und pflegebedürftige Klägerin ständig betreut, notfalls sogar nachts im selben Zimmer schläft.

2.

Nach neuem Recht lautet § 269 Abs. 2 in Halbsatz 2 LAG:

"im Falle des § 267 Abs. 1 Satz 3 LAG erhöht sich die Unterhaltshilfe um eine Pflegezulage von 50 Deutsche Mark, bei Heimunterbringung von 20 Deutsche Mark monatlich".

Die darin in Bezug genommene Vorschrift des § 267 Abs. 1 Satz 3 LAG lautet jetzt;

"Sind alleinstehende Berechtigte oder bei nicht dauernd getrennt lebenden Ehegatten beide infolge körperlicher oder geistiger Gebrechen so hilflos, daß sie nicht ohne fremde Wartung und Pflege bestehen können und erhöhen sich ihre Aufwendungen durch Halten einer Pflegeperson, die zu ständiger Wartung und Pflege zur Verfügung steht, so erhöht sich der Einkommenshöchstbetrag um eine Pflegezulage von 50 Deutsche Mark monatlich; bei Heimunterbringung ermäßigt sich diese Zulage auf 20 Deutsche Mark."

Aus der Entstehungsgeschichte ist zu erwähnen, daß sich die mit dem Vierten Änderungsgesetz wörtlich übereinstimmende Neufassung in dem Entwurf zuerst in der Form findet, die ihm der 20. Bundestagsausschuß gegeben hatte; der Berichterstatter bemerkte in seinem schriftlichen Bericht dazu lediglich: "Außerdem sind zur Vermeidung von Härten bei der Haltung von Pflegepersonen gewisse Erleichterungen vorgesehen" (BT-Drucksache Nr. 1198). In der 2. und 3. Lesung des Änderungsgesetzes in der Vollversammlung (Sten. Ber. S. 3480 ff.) wurde dieser Punkt nicht ausdrücklich behandelt. Die vom Bundesrat (Drucksache Nr. 1288) mit der Begründung, die Ausgleichsbehörden sollten keinen Nachweis von Aufwendungen verlangen, gewünschte Ersetzung der Worte "erhöhen sich ihre Aufwendungen durch Halten einer" durch "halten sie eine" wurde nicht Gesetz.

Durch die Verweisung in § 269 auf § 267 ist jetzt ein Auseinanderklaffen unmöglich. Beide Vorschriften haben nunmehr genau dieselben Erfordernisse. Das Vierte Änderungsgesetz setzt entgegenstehende Vorschriften nicht ausdrücklich außer Kraft. Es ist aber selbstverständlich, daß entgegenstehende Vorschriften durch spätere, denselben Gegenstand betreffende, außer Kraft gesetzt werden. § 25 der Dritten LeistungsDV-LA ist durch die Neufassung überholt, zumindest insoweit, als er als Voraussetzung Aufnahme der Pflegeperson in den Haushalt des Geschädigten aufstellt. Das ist jetzt durch "Halten einer Pflegeperson" ersetzt. Die Neufassung sollte, wie aus der Entstehungsgeschichte ersichtlich, ja "gewisse Erleichterungen" bringen.

Voraussetzungen der Pflegezulage sind nunmehr:

1. a)

   ein "alleinstehender Berechtigter";

2. b)

   Hilflosigkeit "infolge körperlicher oder geistiger Gebrechen";

3. c)

   Hilflosigkeit solchen Grades, daß der Geschädigte "nicht ohne fremde Wartung und Pflege bestehen kann";

4. d)

   Halten einer Pflegeperson;

5. e)

   Zur-Verfügung-stehen der Pflegeperson "zu ständiger Wartung und Pflege";

6. f)

   Erhöhung der Aufwendungen hierdurch.

Soweit diese Voraussetzungen überhaupt einer Auslegung bedürfen, ist dazu folgendes zu bemerken:

Das "Alleinstehen" - ein Ausdruck, der auch in § 261 Abs. 2 und § 272 Abs. 2 vorkommt - des Berechtigten bildet offenbar den Gegensatz zu den "nicht dauernd getrennt lebenden Ehegatten".

"Fremde" Wartung und Pflege ist nicht etwa eine von fernstehenden Personen als Gegensatz zu Familienangehörigen geleistete, sondern bedeutet nur, daß der Berechtigte sich nicht selbst warten und pflegen kann, dabei vielmehr auf eine andere Person angewiesen ist.

Daß das "Halten" einer Pflegeperson nicht an den Rechtsbegriff des Haltens in anderen Gesetzen (z.B. § 833 des Bürgerlichen Gesetzbuches - BGB -, § 7 des Straßenverkehrsgesetzes) anknüpft, sondern hier in anderer Bedeutung gebraucht wird, ergibt sich bereits daraus, daß es sich hier um persönliche und rechtliche Beziehungen zwischen Menschen handelt, während dadurch an den anderen angeführten Stellen nur die Beziehungen zu Sachen bestimmt werden. Daß der Begriff des "Haltens" einer Pflegeperson hier unter ganz anderen und eigenen Gesichtspunkten zu verstehen ist, folgt auch daraus, daß Wartung und Pflege eines Gebrechlichen in einem Heim als Unterfall des "Haltens" einer Pflegeperson behandelt ist, worunter es nach sonstigem Sprachgebrauch nicht zu bringen wäre. Es kommt hiernach nicht so sehr darauf an, ob zwischen dem Gebrechlichen und der Pflegeperson ein Vertragsverhältnis besteht, als vielmehr darauf, daß der Gebrechliche die Dienste der Pflegeperson in Anspruch nimmt. Ob solches "Halten" auch zu bejahen wäre, wenn sich der Gebrechliche von einer. Gemeindeschwester betreuen läßt, die allgemein für solche Dienste eingestellt ist, kann hier dahingestellt bleiben, da der Fall anders liegt.

Daß die die "Wartung und Pflege" (hierzu: Meyer ZLA 1955, 245) ausübende Pflegeperson "ständig zur Verfügung" steht, betrifft den Umfang der Betreuung und will besagen, daß sie nicht geradezu ununterbrochen, aber doch, kaum jemals aussetzend erforderlich ist, also nicht etwa bloß stundenweise.

Das neue Gesetz gewährt die Pflegezulage nicht schon dann, wenn der Berechtigte durch seine Krankheit irgendwelche Mehraufwendungen, etwa für Heilmittel, soweit solche ihm nicht frei geleistet werden (§ 276), hat, sondern erst, wenn das Halten einer Pflegeperson Mehraufwendungen verursacht. Das braucht nicht unbedingt durch Gewährung eines Entgelts an die Pflegeperson, sei es in Geld-, sei es in Sachbezügen, zu geschehen, wenn auch bei Gewährung eines solchen Entgelts erhöhter Aufwendungen durch das Halten der Pflegeperson in der Regel ohne weiteres anzunehmen und somit am einfachsten festzustellen sein werden. Ein Entgelt würde auch, wie vorsorglich bemerkt sei, zwischen nahen Verwandten, wie hier, nicht etwa von vornherein als nicht ernstlich gewollt und nur zum Schein vereinbart anzusehen sein (ebenso Nieders. ZLA 1955, 180 [181]). Hat ein naher Angehöriger eine anderweite Arbeitsmöglichkeit aufgeben oder ausschlagen müssen, um eine solche Familienpflege zu übernehmen, darf er zum Ausgleich gegebenenfalls ein angemessenes Entgelt erwarten, zumal in bescheideneren Verhältnissen, bei denen alle Familienangehörigen gewöhnlich immer nur gegen Entgelt zu arbeiten pflegen. Aber auch dann, wenn zwecks Übernahme einer Familienpflege eine anderweite Arbeit nicht aufgegeben oder ausgeschlagen wird, ist ein Entgelt für die Pflege durch einen nahen Angehörigen gegebenenfalls durchaus anzuerkennen. Unabhängig von solchen Mehraufwendungen, die durch Pflegeentgelte verursacht werden, können aber dem Pflegling durch das Halten einer Pflegeperson auch noch Mehrausgaben anderer Art erwachsen. Es kann z.B. auch genügen, wenn der Berechtigte, damit die Pflegeperson immer in seiner Nähe bleiben kann, besondere Aufwendungen hat, z.B. durch Beschaffung einer Liegestatt oder, um die Pflegeperson alsbald herbeirufen zu können, durch Anlegenlassen einer Klingelvorrichtung Ausgaben hat. Unerheblich ist die Höhe solcher Mehraufwendungen. Insbesondere ist nicht erforderlich, daß sie den Betrag der Pflegezulage (50 DM) erreichen oder gar übersteigen.

Zu einer Beurteilung, ob die so verstandenen neuen Voraussetzungen der Pflegezulage im vorliegenden Fall erfüllt sind, reichen die allein auf das alte Recht abgestellten tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht aus. Insoweit ist eine weitere Aufklärung geboten, die selbst vorzunehmen dem Revisionsgericht verwehrt ist. Die Sache mußte deshalb zurückverwiesen werden, und zwar an das Verwaltungsgericht, nicht etwa an die Verwaltungsbehörden, da die weitere Aufklärung des Sachverhalts, zumindest bei Vornahmeklagen, dem Verwaltungsgericht obliegt. Der Senat tritt trotz der von Neubauer (ZLA 1955, 241) und Rautenberg (NJW 1955, 1545 [BGH 21.06.1955 - 5 StR 177/55]) geäußerten Bedenken, die von Idel (NJW 1955, 1744) nicht geteilt werden, zumindest insoweit der Entscheidung des III. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Mai 1955 (III C 83.54) (NJW 1955, 1247 = DÖV 1955, 512 = ZLA 1955, 150) bei.

Es erschien angebracht, die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens auch insoweit dem Verwaltungsgericht zu überlassen, als das Rechtsmittel bereits hier erledigt werden konnte.