Im November 1945 erhielt der Angeklagte in K. von dem Kaufmann R. den Auftrag, für ihn als Vertreter tätig zu sein und dabei Damenwäsche und eine Patentbürste zu verkaufen. Im Rahmen dieser Vertretertätigkeit erhielt der Angeklagte Inkassovollmacht. Am 7. und 8. November 1950 nahm er durch Verkauf von Waren des R. 26,50 DM ein. Er vermischte den Erlös mit eigenen Geldbeständen und vertrank noch am Abend des 8. November den gesamten Betrag. Am 11. November 1950 ersetzte die Braut des Angeklagten dem R. den Betrag. Die Strafkammer Itzehoe hat auf Grund dieses Sachverhalts den Angeklagten wegen Untreue zu einem Monat Gefängnis und zur Geldstrafe von 10 DM verurteilt.

Der auf die Verletzung des sachlichen Rechts gestützten Revision kann der Erfolg nicht versagt bleiben.

Das Landgericht sieht schon in der Vermischung der von dem Angeklagten auf Grund seiner Vertretertätigkeit eingenommenen Gelder mit seinem eigenen Geld eine Vermögensgefährdung des Auftraggebers und damit eine Untreue im Sinne des § 266 StGB. Die bisherigen Feststellungen reichen hierzu nicht aus. Aus ihnen ergibt sich lediglich, dass der Angeklagte von R. eine Inkassovollmacht hatte, deren Inhalt aber nicht feststeht. Im übrigen spricht das Urteil (Bl 4) von einem Kommissionsvertrag, dessen Bestimmungen ebenfalls nicht dargelegt werden. Das Landgericht hätte die Eigentumsverhältnisse an den von dem Angeklagten eingenommenen Geldern klären und prüfen müssen, ob der Angeklagte als sogenannter "Vertreter" die ihm überlassenen Waren im fremden Namen und für fremde Rechnung oder in eigenem Namen und für fremde Rechnung verkaufen sollte und verkauft hat. Auch hätte es aufklären messen, ob für den Fall, dass der Angeklagte in eigenen Namen, aber für fremde Rechnung verkaufen sollte, zwischen ihm und R. ein vorweggenommenes Besitzkonstitut (§ 930 BGB) vereinbart worden ist. Dies hätte zur Folge gehabt, dass die von dem Angeklagten eingenommenen Gelder mit dem Augenblick des Empfangs durch seine Vermittlung in das Eigentum des R. übergegangen wären. Aber auch in diesem Falle könnte die Vermischung dieses Geldes mit den eigenen Barbeständen des Angeklagten nur dann gegen eine des Angeklagten verstossene Rechtspflicht sein, wenn nach Lage des Falles und nach den vertraglichen Bestimmungen für den Angeklagten die Pflicht zur besonderen Aufbewahrung bestanden hätte. Dafür fehlen jedoch mangels irgendwelcher tatsächlicher Feststellungen die erforderlichen Anhaltspunkte. Das Vermischen fremder und eigener Gelder stellt für sich allein noch keine rechtswidrige Verfügung und auch noch keine Gefährdung des fremden Eigentums dar. Dies wäre jedoch der Fall, wenn sich mit der Vermischung die Absicht des Täters verbindet, den Mischbestand und damit das entstehende Miteigentum für eigene Zwecke zu verwenden (RG Urt vom 29. September 1936, 1 D 476/36, HRR 1937, 533). Es würde genügen, wenn der Täter im Augenblick des Vermischens der fremden Gelder mit den eigenen mit dem Willen handelte, aber das entstehende Miteigentum so zu verfügen, dass er den ihm zustehenden Miteigentumsanteil überschreitet. Aus den Feststellungen des Landgerichts ergibt sich nicht, dass der Angeklagte im Zeitpunkt der Vermischung sich diese Möglichkeit vorgestellt und sie auch gewollt hat. Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe schon allein durch die Vermischung des eingenommenen Erlöses mit seinem eigenen Geld Untreue begangen, ist daher mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen nicht haltbar.

Rechtlich möglich ist aber die Annahme des Landgerichts, dass der Angeklagte durch den Verbrauch des vorher mit seinem eigenen Geld vermischten Erlöses die auf dem Kommissionsvertrag beruhende Pflicht, die Interessen des R. an Erlös des Kommissionsgutes zu wahren, verletzt und dadurch den R. einen Nachteil zugefügt hat. Selbst wenn der Angeklagte Eigentümer des Erlöses der verkauften Kommissionsware geworden wäre, so gehörte doch dieser Geldbetrag im Innen Verhältnis zwischen ihm und R. wirtschaftlich zum Vermögen des R.. Der Angeklagte war in diesen Fall verpflichtet, den Erlös an seinen Auftraggeber herauszugeben, und ihn, solange er ihn noch besass, so zu behandeln, dass er ihn jederzeit herausgeben konnte. R. hatte daher mindestens aus dem Rechtsverhältnis des Auftrags nach §§ 667, 675 BGB an ihn nicht etwa nur eine zahlenmässig bestimmte Geldforderung, sondern den Anspruch auf Herausgabe des durch den Verkauf der Waren erzielten Erlöses selbst (RGSt 63, 407). Der Angeklagte hat aber diesen Individualanspruch dann dadurch vereitelt, dass er unter Verletzung der sich aus den Rechtsbeziehungen zu R. ergebenden Treupflicht aber das vermischte Geld so verfügte, dass er aus dem Mischbestand den dort eingebrachten Erlös nicht mehr herausgeben konnte. Er hat damit R. unter Verletzung der bestehenden Treupflicht einen Vermögensnachteil zugefügt. Dieser bestellt darin, dass anstelle des nicht mehr zu verwirklichenden Anspruchs auf Herausgabe des Erlöses als solchen ein Geldsummenanspruch getreten ist, dessen Erfällung von der Zahlungsfähigkeit des Schuldners abhängt. War jedoch mit der Empfangnahme des Verkaufserlöses nicht der Angeklagte, sondern R. selbst unmittelbar Eigentümer des Geldes geworden, so besteht das pflichtwidrige Handeln zum Nachteil des R. darin, dass der Angeklagte sich rechtswidrig eine Verfügung über den Miteigentumsanteil des R. an dem gemeinsamen Mischbestand (Miteigentum) angemasst hat (§§ 948, 947 BGB in Verbindung mit §§ 747, 749 Abs. 1, 752 Satz 1 BGB). Dieses Verhalten würde zugleich den Tatbestand der Unterschlagung im Sinne von § 246 StGB erfüllen.

Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils kann aber nicht aufrecht erhalten werden, weil das Landgericht keinerlei Feststellungen zur inneren Tatseite getroffen hat. Der vorliegende Sachverhalt hätte eine sorgfältige Prüfung der Schuldfrag besonders nahegelegt. Sie ist unterblieben, obwohl bei den ausserordentlich weiten Rahmen des § 266 StGB an den Nachweis der inneren Tatseite strenge Anforderungen zu stellen sind (RGSt 71, 92;  77, 229). In der neuen Verhandlung wird das Landgericht den Inhalt der Rechtsbeziehung zwischen dem Angeklagten und R. unter Beachtung der vorstehenden rechtlichen Beurteilung im einzelnen feststellen müssen. Dabei wird vor allem die Frage des Eigentums an dem Verkaufserlös zu klären und zu prüfen sein, ob der Angeklagte mit Grund der Auffassung sein konnte, dass R. mit seinem Tun einverstanden war. Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts reichen die Ersatzbereitschaft und der Glaube an die Fähigkeit zu jederzeit möglichen Ersatz für sich allein nicht aus, das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einer Verfügung auszuschliessen. Es muss vielmehr noch der auf bestimmte tatsächliche Anhaltspunkte gestützte Glaube an das Einverständnis des Berechtigten hinzukommen, um die Schuld des Täters zu verneinen (RG HRR 1937, 533). Schliesslich wird das Landgericht, falls es die Rechtswidrigkeit des Tuns und die Schuld des Angeklagten bejaht, noch zu prüfen haben, ob auch der Tatbestand der Unterschlagung erfüllt ist (vgl RGSt 62, 31).