Bundesgerichtshof
Urt. v. 04.04.1995, Az.: KZR 34/93
„Hitlisten-Platten“

I. 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß die Klägerin gemäß § 35 Abs. 3 GWB prozeßführungsbefugt ist, den auf § 26 Abs. 4 GWB gestützten Unterlassungsanspruch geltend zu machen.

Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wird die Klägerin durch die beanstandete Handlung als Verband zur Förderung gewerblicher Interessen in ihren satzungsgemäßen Interessen berührt. Die Vorschrift des § 26 Abs. 4 GWB ist Schutzgesetz zugunsten der Wettbewerber; ihre Einfügung in das Gesetz durch die 5. GWB-Novelle (Art. 1 Nr. 8 Buchst. b des Fünften Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 22.12.1989, BGBl. I S. 2486, 2488) hatte auch zum Ziel, den betroffenen Wettbewerbern eine rechtliche Handhabe zu geben, sich gegen unbillige Behinderungen zu verteidigen (vgl. den Bericht des Bundestagsausschusses für Wirtschaft zu Art. 1 Nr. 9 Buchst. b des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 11/5949 S. 20; Hennig in Langen/Bunte, Kartellrecht, 7. Aufl., § 35 Rdn. 19).

Nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts setzt die Verbandsklagebefugnis aus § 35 Abs. 3 GWB nicht voraus, daß gerade auch Mitglieder des Verbandes durch das angegriffene kartellrechtswidrige Verhalten verletzt sind (jetzt wohl allg.M.; vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 35 Rdn. 109). Es ist auch nicht erforderlich, daß der Verband Mitglieder hat, die durch die als verletzt bezeichnete Vorschrift geschützt sind (vgl. BGH, Urt. v. 4.2.1986 - KZR 33/84, WuW/E 2256, 2259 - Herstellerpreiswerbung; OLG Koblenz WuW/E OLG 3263, 3265; Emmerich aaO. § 35 Rdn. 109; GK/Benisch, GWB, 4. Aufl., § 35 Rdn. 37; a.A. v. Gamm, WRP 1987, 290, 291; Bechtold, Kartellgesetz, § 35 Rdn. 11; Hennig aaO. § 35 Rdn. 35). Die Verbandsklagebefugnis ist begründet worden, um Verbände zu Abwehrmaßnahmen gegen kartellrechtswidriges Verhalten instandzusetzen, die der unmittelbar Betroffene möglicherweise wegen wirtschaftlicher Abhängigkeit nicht ergreifen kann oder will (vgl. Bericht des Bundestagsausschusses für Wirtschaftspolitik zu BT-Drucks. 3644 S. 31). Die Erreichung dieses Gesetzeszwecks könnte erschwert werden, wenn ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen bei der Darlegung der Voraussetzungen seiner Prozeßführungsbefugnis auch offenlegen müßte, für welche seiner Mitglieder die verletzte Norm Schutzgesetz ist, und damit möglicherweise, wer von seinen Mitgliedern Wettbewerber des Anspruchsgegners ist.

2. Soweit die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch auf § 1 UWG stützt, ist sie im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG n.F. ebenfalls prozeßführungsbefugt (BGH, Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 138/92, WRP 1995, 104 - Laienwerbung für Augenoptiker).

II. In der Revisionsinstanz hat die Klägerin ihren Antrag (unter Buchst. c Nr. 1) insoweit abgeändert, als nunmehr eine Unter-Einstandspreis-Werbung der im Antrag unter a) und b) umschriebenen Art bereits dann verboten werden soll, wenn diese Werbung in fünf (bisher sechs) Fällen mehrere neue und bekannte CD-Titel im Sinne der Antragsteile a) und b) betrifft. Darin liegt lediglich eine Antragserweiterung, mit der keine Änderung der tatsächlichen, vom Tatrichter bereits gewürdigten Grundlage des Klagevorbringens verbunden ist; eine solche Klageänderung ist auch noch in der Revisionsinstanz zulässig (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1993 - VIII ZR 107/93, WM 1994, 76 f. m.w.N.).

III. Das Berufungsgericht hat den im Berufungsverfahren zuletzt gestellten Klageantrag als hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO angesehen. Der Begriff des Einstandspreises sei hier für die Bezüge der Beklagten von dem Großhandelsunternehmen a. m. s., um die es nach dem Klageantrag allein gehe, klar umrissen. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird im Revisionsverfahren auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen.

IV. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Beklagte Normadressatin des § 26 Abs. 4 GWB sei. Der Umsatz ihres Geschäftslokals "E. " sei viermal so hoch wie derjenige ihres nächstgrößeren Wettbewerbers in W.. Anders als ihre kleineren Wettbewerber im W. Raum, die auf den Verkauf von Schallplatten und CD-Platten spezialisiert seien, könne die Beklagte wegen ihrer Zugehörigkeit zum R. -Konzern beim Angebot von CD-Platten eine Mischkalkulation mit anderen Waren des Elektrobereichs durchführen. Sie könne sich deshalb - bezogen auf einzelne Waren - monatelange Verlustpreisstrategien leisten.

Das Berufungsgericht hat weiterhin ausgeführt, daß die Beklagte vier CD-Titel unter dem Einstandspreis angeboten und verkauft habe. Die Einstandspreise hätten in den Monaten Januar bis März 1990 jeweils über 20, -- DM gelegen, die Werbe- bzw. Verkaufspreise hätten dagegen nur 16, 90 DM bzw. 17, 90 DM betragen. Die Beklagte habe ihre Werbung für diese Verkäufe unter dem Einstandspreis auch planmäßig betrieben. Sie habe besonders zugkräftige Titel ausgesucht und ihre Werbung für diese wiederholt veröffentlicht. Sie habe ihre Zeitungsanzeigen jeweils kurze Zeit (weniger als einen Monat), nachdem die betreffende CD-Platte erstmals unter den ersten zehn Titeln der Hitliste "Long Play Top 100" aufgeführt gewesen sei, in Auftrag gegeben. Sie habe für derartige "Spitzentitel" in der Zeit vom 22. Februar bis 31. März 1990 insgesamt neunmal geworben, dabei am 22. und 24. Februar 1990 jeweils für drei Spitzentitel, am 4. Januar, 29. und 31. März 1990 jeweils für einen Spitzentitel.

Das Berufungsgericht hat gleichwohl die Auffassung vertreten, daß die Klage unbegründet sei, weil die Beklagte die konkrete Verletzungshandlung, die Gegenstand des Unterlassungsantrags sei, nicht begangen habe. Die Klagerin habe nicht dargelegt, daß die Beklagte im Sinne von Buchst. c ihres Antrags gehäuft für CD-Platten geworben habe, die unter den ersten zehn Titeln der Hitliste gewesen seien, d.h. an neun Tagen innerhalb von sechs Monaten und in sechs Fällen mehrere neue und bekannte Titel betreffend (vgl. Buchst. c Nr. 1 des Antrags). Es seien auch höchstens in drei Fällen mehrere Spitzentitel mit Preisen unter dem Einstandspreis beworben worden (vgl. Buchst. c Nr. 2 des Antrags).

Es sei zudem zweifelhaft, ob der Hauptantrag begründet wäre, soweit es (nach dessen Buchst. b) nur um "bekannte" Titel gehe, d.h. solche, die nicht Spitzentitel (wie nach der "Insbesondere"-Variante des Antrags) seien, sondern solche, die nur überhaupt auf einer der 100 Positionen der Hitliste verzeichnet seien. Denn ein Verstoß gegen § 26 Abs. 4 GWB durch eine systematische Unter-Einstandspreis-Werbung könne nur angenommen werden, wenn diese nach Art und Ausmaß erheblich sei und einer nach § 1 UWG rechtswidrigen Kampfpreismaßnahme oder Gefährdung des Bestands des Wettbewerbs nahekomme.

Die Gefahr einer erstmaligen Begehung der beanstandeten Verletzungshandlung bestehe nicht.

Die Revisionsangriffe gegen diese Beurteilung bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.

V. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht über den Klageantrag, so wie er in der Berufungsinstanz gestellt war, entschieden. Es ist - wie die Klägerin selbst - von einem einheitlichen Klageantrag ausgegangen, den es jedoch bereits deshalb als unbegründet angesehen hat, weil die tatsächlichen Voraussetzungen des Antragsteils c) nicht erfüllt seien und keine Erstbegehungsgefahr bestehe. Lediglich ergänzend hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, daß es zweifelhaft sei, daß die Verletzungshandlung, gegen die sich der Klageantrag richte, unter § 26 Abs. 4 GWB falle, soweit die Unter-Einstandspreis-Werbung nur "bekannte" CD-Platten im Sinne des Antragsteils b) des Klageantrags betreffe, nicht ''Spitzentitel" im Sinne der "Insbesondere"- Variante des Antragsteils b).

VI. Der Klageantrag bleibt auch in seiner Neufassung (s. oben II) ohne Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Unterlassungsanspruch aus § 35 Abs. 1 und 3, § 26 Abs. 4 GWB verneint.

a) Die Frage, ob die Beklagte Normadressatin des § 26 Abs. 4 GWB ist, kann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beantwortet werden. Ob ein Unternehmen gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern eine überlegene Marktmacht besitzt, läßt sich nur bezogen auf einen bestimmten (sachlich, räumlich und zeitlich abgegrenzten) Markt beurteilen (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl. , § 26 Rdn. 360 f.; Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht, 7. Aufl., § 26 Rdn. 241).

Zu einer solchen Marktabgrenzung enthält das Berufungsurteil keine Ausführungen; insbesondere ist offengeblieben, welche Waren (Unterhaltungselektronik und/oder CD-Platten) dem relevanten Markt zuzurechnen sind. Letztlich kann jedoch dahinstehen, ob die Beklagte Normadressatin ist, weil die Klägerin die Voraussetzungen einer unbilligen Behinderung im Sinne des § 26 Abs. 4 GWB nicht dargetan hat.

b) Der Maßstab, nach dem zu beurteilen ist, ob eine unbillige Behinderung im Sinne des § 26 Abs. 4 GWB vorliegt, ist nicht deckungsgleich mit den Maßstäben, nach denen in Anwendung des § 1 UWG ein unlauterer Behinderungswettbewerb anzunehmen ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen unbillige Behinderungen kleiner oder mittlerer Wettbewerber durch Unternehmen mit (lediglich) überlegener Marktmacht nicht nur nach den Grundsätzen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb beurteilt werden, sondern gerade auch nach kartellrechtlichen Maßstäben.

Zur Beurteilung, ob die Ausnutzung einer überlegenen Marktmacht im Sinne des § 26 Abs. 4 GWB kleinere oder mittlere Wettbewerber unbillig behindert, ist demgemäß - ebenso wie im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB - eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes vorzunehmen (vgl. Begründung zu Art. 1 Nr. 9 des Regierungsentwurfs der 5. GWB-Novelle, BT-Drucks. 11/4610 S. 23 = WuW 1990, 332, 348; Markert aaO. § 26 Rdn. 372; Schultz aaO. § 26 Rdn. 247; Rittner, Wettbewerbs- und Kartellrecht, 4. Aufl., S. 396; Mees, WRP 1992, 223, 228).

Die notwendige Ausrichtung der Interessenabwägung auf die Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen führt dazu, daß Wettbewerbsmaßnahmen von Unternehmen mit überlegener Marktmacht nicht schon deshalb als unbillige Behinderung kleiner oder mittlerer Wettbewerber anzusehen sind, weil sie dazu beitragen können, die Lage von kleinen oder mittleren Unternehmen im Wettbewerb zu verändern oder einzelne Wettbewerber oder Gruppen von Wettbewerbern zu verdrängen; denn jedem wirksamen Wettbewerb ist eine solche Wirkung eigen. Dem § 26 Abs. 4 GWB ist aber zu entnehmen, daß das Gesetz die Voraussetzungen für wirksamen Wettbewerb, und zwar gerade auch für Wettbewerb durch kleine und mittlere Unternehmen, nicht durch unbillige Behinderungen seitens Unternehmen mit überlegener Marktmacht gefährden lassen will. Das ist einmal der Fall, wenn Unternehmen überlegene Marktmacht in der Absicht der Verdrängung einsetzen. Darüber hinaus richtet sich die Vorschrift gegen Maßnahmen, mit denen Unternehmen eine überlegene Marktmacht so nutzen, daß kleine oder mittlere Wettbewerber in ihren wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten derart behindert werden, daß daraus die Gefahr einer nachhaltigen Beeinträchtigung der strukturellen Voraussetzungen für einen wirksamen Wettbewerb - einschließlich des Wettbewerbs durch kleine oder mittlere Unternehmen - erwächst.

Daß § 26 Abs. 4 GWB bei Fehlen einer Verdrängungsabsicht jedenfalls grundsätzlich eine nachhaltige Beeinträchtigung des Wettbewerbs voraussetzt, ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Diese sollte an die Stelle des - gleichzeitig aufgehobenen - § 37 a Abs. 3 GWB treten, dessen Tatbestand dabei vereinfacht werden sollte. Nach § 37 a Abs. 3 GWB waren die Kartellbehörden ermächtigt, Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht ein Verhalten zu untersagen, "das diese Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert und geeignet ist, den Wettbewerb nachhaltig zu beeinflussen". Bei der Formulierung des § 26 Abs. 4 GWB wurde das ausdrückliche Erfordernis, daß die konkrete Behinderungshandlung geeignet sein müsse, den Wettbewerb nachhaltig zu beeinträchtigen, gestrichen. Es ist nicht ersichtlich, daß damit eine inhaltliche Änderung verbunden sein sollte. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs war das Tatbestandsmerkmal entbehrlich, weil sowohl die sachliche Intensität der Beeinträchtigung als auch ihre zeitliche Dauer bei der Interessenabwägung hinreichend berücksichtigt werden könnten (Begründung zu Art. 1 Nr. 9, BT-Drucks. 11/4610 S. 23; vgl. auch Möschel, ZRP 1989, 371, 373; Leo in Festschrift für Benisch, S. 347, 362; Schmitz, WuW 1992, 209, 221 f.).

Bei der Beurteilung von Verkäufen unter dem Einstandspreis anhand des § 26 Abs. 4 GWB ist - gerade auch im Hinblick auf den Gesetzeszweck, die Freiheit des Wettbewerbs zu sichern - davon auszugehen, daß es dem Unternehmer im Rahmen der geltenden marktwirtschaftlich orientierten Wirtschaftsordnung grundsätzlich freisteht, seine Preisgestaltung in eigener Verantwortung vorzunehmen (vgl. BGHZ 28, 54, 60 - Direktverkäufe; BGH, Urt. v. 27.10.1988 - I ZR 29/87, WuW/E 2547, 2549 - Preiskampf m.w.N.). Dementsprechend sind auch Verkäufe unter dem Einstandspreis und die Werbung für diese grundsätzlich zulässig. Der Kaufmann muß nicht auf einen Stückgewinn ausgehen. Es ist vielmehr jedenfalls in Handelsbetrieben mit breitem Sortiment zulässig, auf die Werbewirkung eines Unter-Einstandspreis-Angebots zu setzen, um mit dem Absatz des gesamten Angebots ein möglichst günstiges Betriebsergebnis zu erzielen (vgl. - zu § 1 UWG - BGH, Urt. v. 6.10.1983 - I ZR 39/83, WuW/E 2039, 2042 - Verkauf unter Einstandspreis II; vgl. weiter Möschel, ZRP 1989, 371, 373 f. und in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 22 Rdn. 123; Markert aaO. § 26 Rdn. 376).

Als unbillige Behinderung im Sinne des § 26 Abs. 4 GWB können Verkäufe unter dem Einstandspreis und die Werbung dafür jedoch - wie dargelegt - dann zu werten sein, wenn diese als Maßnahmen des Verdrängungswettbewerbs anzusehen sind oder eine Ausnutzung überlegener Marktmacht vorliegt, die geeignet ist, durch Behinderung kleiner oder mittlerer Wettbewerber die strukturellen Voraussetzungen für wirksamen Wettbewerb - einschließlich eines Wettbewerbs durch kleine oder mittlere Unternehmen - nachhaltig zu beeinträchtigen. Die Gefahr solcher Marktwirkungen kann aber nicht schon dann angenommen werden, wenn Angebote unter dem Einstandspreis nicht nur gelegentlich, sondern systematisch im Wettbewerb eingesetzt werden (vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 14, Tz. 186; Markert aaO. § 26 Rdn. 375 f.; Carlhoff in Frankfurter Kommentar, § 26 GWB Rdn. 374, 376, 379; Schmitz, WuW 1992, 209, 222; Wrage-Molkenthin, wistra 1990, 183, 184; a.A. Ulmer in Schwerpunkte des Kartellrechts 1990/1991, S. 71, 79, 81 f. und in Festschrift für v. Gamm, S. 677, 693). Dies gilt schon deshalb, weil mit der Feststellung eines systematischen Vorgehens noch nichts über den Umfang und die Marktbedeutung der Maßnahmen ausgesagt ist. Erforderlich ist vielmehr, daß die Werbung mit Angeboten unter dem Einstandspreis derart durch besondere Umstände - wie insbesondere eine besondere Häufigkeit oder Intensität - gekennzeichnet ist, daß gerade durch sie die dargelegte Gefahr für den Wettbewerb begründet wird.

Solche Umstände hat die Klägerin nicht dargelegt. Eine Werbung mit Angeboten unter dem Einstandspreis, wie sie hier mit dem Klageantrag angegriffen wird, ist als solche aber nicht geeignet, den Wettbewerb in der durch § 26 Abs. 4 GWB vorausgesetzten nachhaltigen Weise zu beeinträchtigen. Beanstandet wird - vereinfacht ausgedrückt - lediglich, daß neue und - ausweislich einer Hitliste - bekannte CD-Titel (nach der "Insbesondere"-Variante des Antrags Spitzentitel) an neun Tagen innerhalb eines halben Jahres unter dem Einstandspreis angeboten werden, wenn die Werbung (auch nur) in fünf Fällen mehrere Titel dieser Art betrifft. Weder nach ihrer Häufigkeit noch nach ihrer Intensität sind die angegriffenen Werbemaßnahmen als solche geeignet, eine Gefahr für die strukturellen Voraussetzungen wirksamen Wettbewerbs zu begründen. Die Revision kann nicht mit Erfolg darauf verweisen, daß das Berufungsgericht besonderes Vorbringen übergangen habe, aus dem sich eine derartige Gefahr für den Wettbewerb ergeben würde. Die allgemeine Behauptung, die Unternehmensgruppe, zu der die Beklagte gehöre, habe das Geschäftsprinzip, zunächst in einer Phase des Wachstums Schwächere aus dem Markt zu drängen, um danach die Preise zu erhöhen, genügt dazu nicht.

2. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, daß der Unterlassungsanspruch auch nicht auf § 1 UWG gestützt werden kann. Außerhalb des Tatbestands des § 26 Abs. 4 GWB liegende Umstände, die das Verhalten der Beklagten wettbewerbswidrig machen könnten (vgl. dazu BGHZ 56, 327, 336 f. - Feld und Wald I; v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kap. 30 Rdn. 9), hat die Klägerin nicht dargetan und auch nicht zum Inhalt ihres Klageantrags gemacht.

VII. Die Revision der Klägerin war danach auf ihre Kosten zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).