Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.01.1998, Az.: 1 StR 504/97

I.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg, so daß es auf die erhobenen Verfahrensrügen nicht ankommt.

1.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte seit dem 14. November 1991 Konkursverwalter des Vermögens der O. Bekleidungs-GmbH. Er fand unter anderem abgeschlossene, aber von der Gemeinschuldnerin noch nicht erfüllte Kaufverträge über 165.000 Bekleidungsstücke vor. Für Warenlieferungen an finanzkräftige Großkunden im Inland erwartete er sichere Einnahmen in Höhe von 900.000,00 DM bei Herstellungskosten in Höhe von 300.000,00 DM. Ende November 1991 sagte der Angeklagte den bereits vor Konkurseröffnung vertraglich für Lieferungen an die Gemeinschuldnerin verpflichteten Fremdherstellern die Bezahlung der Kosten zu und bestätigte gemäß § 17 Abs. 1 KO die Kaufverträge mit den Abnehmern. Am 3. Dezember 1991 schloß er einen Vertrag mit der H. -Gesellschaft bürgerlichen Rechts über den Verkauf des "noch ausführbaren Auftragsbestands" für 300.000,00 DM ("vorbehaltlich endgültiger Abrechnung"). Gesellschafter der Käuferin waren neben H. die Lebensgefährtin sowie zwei volljährige Kinder des Angeklagten. Einziger Gesellschaftszweck war die "Abwicklung der ... übernommenen Großkundenaufträge". Nach außen wurden diese Aufträge von der Gemeinschuldnerin abgewickelt. Die Großkunden zahlten 1.020.440,53 DM auf ein Konkurssonderkonto. Davon wurden vom Angeklagten 931.776,85 DM auf ein Konto der GbR überwiesen. Der Differenzbetrag zu den Einnahmen war für Rabatte, Reklamationen und Stornierungen aufgewendet worden. Die GbR zahlte danach wiederum an die Gemeinschuldnerin deren in Rechnung gestellte Kosten für Material, Fertigungslöhne, Personal und Zölle in Höhe von 316.179,15 DM. Ein Gewinn in Höhe von 522.600,00 DM wurde unter den GbR-Gesellschaftern verteilt.

2.

Diese Feststellungen beruhen im wesentlichen auf den entsprechenden Angaben des Angeklagten. Dieser meint, der Abschluß des Vertrages vom 3. Dezember 1991 sei zur Verringerung des für die GmbH bestehenden wirtschaftlichen Risikos nicht nur zulässig, sondern sogar geboten und sein Vorgehen somit insgesamt rechtmäßig gewesen. Das Landgericht hat diesen Vertrag dagegen als "Scheingeschäft" zur Verschleierung der späteren Geldentnahmen angesehen und das Verhalten des Angeklagten als Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB in Form des Treubruchstatbestands bewertet. Der Angeklagte habe durch "Abzug der Gelder aus dem Massevermögen" seine Treuepflicht als Konkursverwalter verletzt. Er habe die Form des Verkaufs des Auftragsbestands nur als "Scheinlegitimation" dafür gewählt, daß er die Gelder aus der Konkursmasse abgezweigt und unter anderem seinen Angehörigen zugewendet habe.

II.

1.

Die Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Untreue in Form des Treubruchstatbestands nicht. Ein Treuebruch läge dann vor, wenn der Angeklagte die eingehenden Kundengelder angesichts der fehlenden Gegenleistung der GbR ohne Vorliegen eines ernstgemeinten Vertrages an die GbR weitergeleitet hätte (vgl. BGH wistra 1988, 191 f.). Die Annahme des Landgerichts, es habe ein "Scheingeschäft" vorgelegen, das dann nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig wäre, wird jedoch durch die Feststellungen nicht ausreichend belegt (vgl. BGH, Urt. vom 20. Mai 1981 - insoweit in BGHSt 30, 127 nicht abgedruckt). Denn den Ausführungen läßt sich jedenfalls das seitens der GbR erforderliche Einverständnis mit einer vom Angeklagten nur zum Schein abgegebenen Willenserklärung - und damit zugleich auch ein kollusives Zusammenwirken zum Nachteil der GmbH - nicht entnehmen. Vielmehr deutet die Tatsache, daß die Beteiligten nach erfolgreichem Ablauf von Herstellung und Verkauf der Ware die Finanztransaktionen entsprechend dem "Kaufvertrag" abgewickelt haben, darauf hin, daß die Anwendung dieses Vertrages (jedenfalls zu diesem Zeitpunkt) von ihnen gewollt war (vgl. BGHZ 36, 84, 88). Demgegenüber teilt das Landgericht nicht mit, worauf seine auch im übrigen nicht näher erläuterte Annahme des Vorliegens eines Scheingeschäfts beruht; zusätzliche Erwägungen im Urteil sprechen eher dafür, daß auch das Landgericht tatsächlich von einer Vertragsdurchführung ausgegangen ist.

Anders wäre es, wenn das Landgericht belegt hätte, daß hier in Wahrheit nur die Abzweigung der Kundengelder zur sittenwidrigen Schädigung der Konkursmasse beabsichtigt war oder daß der "Kaufvertrag" nur für den Fall angewendet werden sollte, daß die Ausführung der Lieferverträge tatsächlich Gewinne abwerfen (die späte Zahlung des "Kaufpreises" könnte insoweit ein Indiz sein) und deswegen der Vertrag (vorerst) verheimlicht worden sein sollte oder daß die Gesellschafter der GbR weder willens noch in der Lage gewesen sein sollten, einen Kaufpreis zu zahlen oder gegebenenfalls auftretende Verluste zu tragen.

2.

Soweit danach die vom Angeklagten im März und Juni 1992 vorgenommenen Überweisungen auf einen wirksamen Vertrag erfolgt sein sollten, waren diese als solche nicht treuwidrig im Sinne des § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB (BGH wistra 1988, 191 f.). Ein wirksamer Verkauf des "Auftrags-bestands" könnte jedoch den Tatbestand der Untreue in Form des Mißbrauchstatbestands erfüllen. Die Untreuehandlung ist dann aber nicht die in Erfüllung des Vertrages erfolgte Abzweigung des Gewinns aus der Belieferung von Großkunden, auf die das Landgericht abgestellt hat, sondern der Abschluß des Vertrages, zu dem der Angeklagte im Außenverhältnis befugt, aber im Innenverhältnis möglicherweise nicht berechtigt war. Zu dieser Frage hat das Landgericht rechtlich nicht abschließend Stellung genommen. Den Feststellungen läßt sich nicht entnehmen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Angeklagte die ihn hinsichtlich der Konkursmasse treffende Betreuungspflicht (§ 117 Abs. 1 KO; vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 8) verletzt hat.

Als Konkursverwalter war er zwar grundsätzlich zum Verkauf der vorhandenen Waren und Auftragsbestände befugt. Er war aber verpflichtet, dabei die für ihn geltenden kaufmännischen Maßstäbe zu beachten (vgl. BGH KTS 1987, 494, 496; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 117 Rdn. 14 e und h; ferner BGH ZIP 1985, 423, 425). Diese Pflichten könnte er in zweifacher Hinsicht verfehlt haben:

a)

Einerseits könnte er es versäumt haben, den Auftragsbestand zu einem (erheblich) höheren Preis zu verkaufen. Um dies beurteilen zu können, wäre jedoch die Kenntnis des Wertes dieses Auftragsbestandes "am Markt" zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erforderlich gewesen. Dieser hätte - gegebenenfalls sachverständig beraten - ermittelt werden müssen, da er sich nicht aus der Differenz zwischen den erforderlichen Herstellungskosten und den zu erwartenden Einnahmen allein ergibt, sondern dabei neben den durch die Konkurseröffnung erwachsenen zusätzlichen wirtschaftlichen Risiken auch die Gewinnerwartung hätten berücksichtigt werden müssen.

b)

Andererseits läßt sich aber auch nicht ausschließen, daß der Angeklagte nach kaufmännischen Grundsätzen gehalten gewesen wäre, von einem Verkauf des Auftragsbestandes ganz abzusehen und diesen zur Realisierung der als relativ sicher erscheinenden Einkünfte seitens der Großkunden als Konkursverwalter selbst auszuführen. War nämlich das insoweit bestehende wirtschaftliche Risiko gering, könnte er der Konkursmasse durch den Vertrag vom 3. Dezember 1991 einen sicher zu erwartenden Gewinn entzogen haben (vgl. BGHSt 31, 232, 234 f.; OLG Düsseldorf KTS 1973, 270, 272). Der Umfang eines solchen im Herstellungs- und Lieferbereich möglicherweise bestehenden Risikos läßt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Daß der Angeklagte ein Risiko tatsächlich nicht gesehen hat, könnte dem Kreis der beteiligten Gesellschafter zu entnehmen sein.

3.

Die Sache bedarf daher erneuter tatrichterlicher Prüfung. Dabei kann im Hinblick auf die subjektive Tatseite relevant sein, ob den Überweisungen der GmbH tatsächlich "ausgeführte Leistungen" der GbR gegenüberstanden und welches Schicksal weitere "i. H. v. ca. 5 bis 6 Mio. DM" vorhandene Auftragsbestände genommen haben, namentlich ob und gegebenenfalls zu welchen Konditionen und an wen sie verkauft worden sind.

Indizielle Bedeutung kann auch der Frage zukommen, ob im Rahmen der Zusammenkunft des Angeklagten mit dem Mitarbeiter des Gerling-Konzerns Dr. L. und dem Geschäftsführer der Treuhandgemeinschaft für Textilindustrie Dr. S. am 3. Dezember 1991 nur pauschal über die noch vorhandenen Möglichkeiten der Geschäftsfortführung durch die GmbH oder aber konkret über den an die GbR veräußerten Auftragsbestand gesprochen wurde. Für die subjektive Tatseite kann ferner der Gang des weiteren Konkursverfahrens zu beachten sein, insbesondere ob der Angeklagte den mit der GbR geschlossenen Vertrag gegenüber der Gläubigerversammlung am 16. Dezember 1991 offengelegt hat.