Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 17.05.1995, Az.: BVerwG 6 C 8/94

I.

Der Kläger nahm im März 1989 an der ärztlichen Vorprüfung im Antwort-Wahl-Verfahren teil. Vier der 320 Prüfungsaufgaben wurden danach wegen offensichtlicher Fehlerhaftigkeit aus der Wertung genommen. Bei drei Aufgaben war die Fragestellung fehlerhaft; die Aufgabe 68 ermöglichte nach Meinung des Beigeladenen, des I ... - I. -, systemwidrig eine Mehrfachlösung, der Kläger hatte jedoch keine der vertretbaren Antworten angekreuzt.

Die Prüfung des Klägers wurde durch Bescheid des Beklagten vom 4. April 1989 für nicht bestanden erklärt, weil die Bestehensgrenze bei 153 richtig beantworteten Fragen ermittelt worden war, der Kläger aber nur 152 Fragen richtig beantwortet hatte.

Mit seiner Klage machte der Kläger geltend, eine weitere Frage - Nr. 151 - sei mehrfach richtig beantwortbar gewesen, und er habe eine der richtigen Alternativen angekreuzt. Dies haben der Beklagte und das IMPP, das durch Beschluß des Verwaltungsgerichts vom 5. September 1989 gemäß § 65 VwGO mit der Begründung beigeladen worden ist, daß "seine rechtlichen Interessen durch die Entscheidung berührt werden", im Laufe des Verfahrens anerkannt. Der Kläger meinte, damit habe er mit 153 richtigen Antworten die Bestehensgrenze erreicht, so daß seine Prüfung für bestanden zu erklären sei.

Nach der Berechnung durch den Beigeladenen waren jedoch die Fragen 68 und 151 bei der Ermittlung der Bestehensgrenze einzubeziehen, so daß diese mit 154 richtigen Antworten anzunehmen war, während das Ergebnis des Klägers nur bei 153 richtigen Antworten lag.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch Urteil vom 7. Oktober 1992 stattgegeben; es hat den Prüfungsbescheid vom 4. April 1989 aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, die ärztliche Vorprüfung des Klägers im März 1989 mit "ausreichend" für bestanden zu erklären.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufungen des Beklagten und des Beigeladenen zurückgewiesen.

Die Berufung des Beigeladenen hat es wegen fehlender materieller Beschwer durch das Urteil des Verwaltungsgerichts für unzulässig gehalten. Dazu hat es Zweifel an der Notwendigkeit der Beiladung des I. geäußert und seine Rechtsauffassung angedeutet, Rechte aus dem zwischen den Bundesländern geschlossenen Abkommen über die Errichtung des IMPP könnten allein von diesen Ländern geltend gemacht werden.

Die Bindung der Landesprüfungsämter an die vom IMPP gestellten Prüfungsfragen stehe nicht der Annahme entgegen, daß es sich um eine allein verwaltungsinterne Mitwirkung handele. Selbst dann aber, wenn die Rechtmäßigkeit der Beiladung zu bejahen wäre, könne hier eine materielle Beschwer des Beigeladenen durch das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht festgestellt werden. Es gehe allein noch um die Prüfung, in welcher Weise die Bestehensgrenze für den Kläger zu ermitteln sei und ob er danach die Vorprüfung bestanden habe.

Die Berufung des Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht für unbegründet gehalten. Dazu hat es im wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte und der Beigeladene hätten das Benachteiligungsverbot des § 14 Abs. 4 Satz 6 der Approbationsordnung für Ärzte in der Fassung vom 14. Juli 1987 - ÄAppO - nicht richtig beachtet. Diese Regelung beinhalte ein individuelles Eliminierungsverbot für solche fehlerhaften Prüfungsfragen, auf die der Prüfling eine zutreffende Antwort gegeben habe, die im Falle der Eliminierung der Frage nicht berücksichtigt werden würde. Dies stehe nicht im Widerspruch zur gebotenen Bundeseinheitlichkeit der ärztlichen Prüfung.

Der Beklagte und der Beigeladene haben dagegen die vom Senat mit Beschluß vom 6. Juli 1994 zugelassenen Revisionen eingelegt.

Sie machen im wesentlichen geltend: § 14 Abs. 4 Satz 6 ÄAppO spreche allgemein von der "Verminderung der Zahl der Prüfungsfragen" und schreibe daher einen Vergleich zwischen dem Ergebnis des einzelnen Kandidaten nach Eliminierung aller fehlerhaften Fragen und dem Ergebnis vor, das er erreicht hätte, wenn die Eliminierung nicht vorgenommen worden wäre. Bei diesem letzteren Ergebnis seien nur fehlerhafte, unbeantwortbare Fragen nicht zu berücksichtigen, da sich ihre Eliminierung niemals zum Nachteil des Prüflings auswirken könne. Auf die Schlechterstellung des Prüflings zu einem anderen Prüfling komme es nicht an, sondern es seien die Prüfungsergebnisse für denselben Prüfling zu vergleichen. Das Nachteilsverbot sei auch nicht dazu da, um zu verhindern, daß sich Irritationen des Prüflings durch eine fehlerhafte Aufgabe zu seinem Nachteil auswirkten, sondern es solle sicherstellen, daß erbrachte Prüfungsleistungen nicht verloren gingen. Warum ein Prüfling bei einer mehrfach beantwortbaren Frage die falsche Lösung gewählt habe, sei nicht feststellbar. Man könne aber davon ausgehen, daß gerade leistungsschwächere Prüflinge auch bei mehreren zutreffenden Antworten noch die falsche Antwort wählen würden.

Der Beigeladene macht zusätzlich geltend, die Auslegung des Berufungsgerichts hebe die Bundeseinheitlichkeit der Prüfungen auf, da bei verschiedenen Prüflingsgruppen unabhängig von der Relevanz für die Prüfungsentscheidung die Prüfungsumfänge und Bestehensgrenzen in der gleichen Prüfung unterschiedlich seien. Weiter trägt er vor, jede verwaltungsgerichtliche Entscheidung, die das Landesprüfungsamt verpflichte, abweichend von der Bewertung durch ihn z.B. ein Prüfungszeugnis zu erteilen, führe zu seiner materiellen Beschwer. Durch das Errichtungsabkommen der Länder vom 14. Oktober 1970 seien ihm verschiedene Aufgaben übertragen worden, insbesondere die Prüfungen nach der Approbationsordnung bundeseinheitlich durchzuführen und zu bewerten, und korrespondierend seien die Länder Verpflichtungen eingegangen, insbesondere Prüfungsaufgaben abzunehmen und zu stellen und die Antworten anzuerkennen. Er sei eine rechtlich selbständige Gemeinschaftseinrichtung der Länder und sei teilweise an deren Stelle getreten. Ihm sei eine Garantiefunktion für die Wahrung des bundesrechtlichen Gebots der bundeseinheitlichen Prüfungen übertragen worden. Deshalb sei seine Stellung auch nicht mit der eines von den Prüfungsämtern herangezogenen Prüfers zu vergleichen. Er habe keine bloße Helferfunktion, sondern sei Träger der Prüfungsverantwortung. Es entspreche auch der ständigen Praxis fast aller Verwaltungsgerichte, ihn nach § 65 Abs. 1 oder Abs. 2 VwGO beizuladen.

Der Beklagte und der Beigeladene beantragen,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 24. September 1993 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 7. Oktober 1992 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revisionen des Beklagten und des Beigeladenen zurückzuweisen.

Er tritt den Erwägungen des Berufungsgerichts bezüglich der materiellen Beschwer des Beigeladenen bei. Zusätzlich trägt er vor, der Beigeladene werde durch das angefochtene Urteil über den Einzelfall hinaus nicht verpflichtet, eine Neubewertung aller Prüfungsleistungen vorzunehmen. Die hier zu treffende Entscheidung über die Auslegung des § 14 Abs. 4 Satz 6 ÄAppO habe zwar für die Zukunft Auswirkungen auf die technische Auswertung, dies sei aber kein unmittelbarer Eingriff in die materielle Berechtigung des Beigeladenen, sondern ein bloßer Reflex. Der Beigeladene sei nicht berechtigt, die Eliminierungsregel verbindlich auszulegen und dies prozessual zu vertreten. Mehrfach beantwortbare Prüfungsfragen seien nicht gemäß § 14 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 14 Abs. 2 ÄAppO "offensichtlich fehlerhaft"; sie ermöglichten die Erbringung einer Prüfungsleistung und seien nicht zu eliminieren. Auf die Auslegung des § 14 Abs. 4 Satz 6 ÄAppO komme es daher nicht an. Sei man nicht dieser Meinung, so sei die Auslegung dieser Vorschrift durch das Berufungsgericht nicht zu beanstanden. Das Benachteiligungsverbot sei ein individuell wirkendes Eliminierungsverbot, was sich besonders aus dem Begriff "eines Prüflings" ergebe. Die Vorschrift sei geschaffen worden, um dem Grundsatz Rechnung zu tragen, daß sich eine Eliminierung einer konkreten Frage nicht nachteilig auswirken dürfe. Damit sollten nicht sämtliche eliminierten Fragen wieder aufgegriffen werden. Eine Bevorteilung dieses Prüflings würde dadurch vermieden, daß die relative Bestehensgrenze durch das Einbeziehen beider Antwortanteile der Referenzgruppe erhöht würde.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich an dem Revisionsverfahren. Er meint in Übereinstimmung mit dem Bundesministerium für Gesundheit, aus § 14 Abs. 4 Satz 6 ÄAppO sei nicht zu folgern, daß nur einzelne positive Leistungen eines Prüflings zu bewerten seien, sondern der Nachteilsausgleich müsse dahin gehend ausgelegt werden, daß die Gesamtleistung des Prüflings darauf zu untersuchen sei, ob die Eliminierung mehrfach lösbarer Fragen für ihn einen Nachteil zur Folge hätte.

II.

Die zulässigen Revisionen haben keinen Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht hat mit Recht angenommen, daß die Berufung des Beigeladenen jedenfalls deshalb unzulässig war, weil er durch das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht materiell beschwert war. Die Revision des Beklagten ist unbegründet, weil das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht mit Recht angenommen hat, daß der Kläger bei zutreffender Berechnung der für ihn maßgeblichen individuellen Bestehensgrenze die ärztliche Vorprüfung im März 1989 mit "ausreichend" bestanden hat.

1. Das Oberverwaltungsgericht hat zwar in dem in dieser Sache angefochtenen Urteil offengelassen, ob in Verfahren betreffend das Bestehen der ärztlichen Vorprüfung das I. gemäß § 65 Abs. 2 VwGO notwendig beizuladen sei oder jedenfalls gemäß § 65 Abs. 1 VwGO beigeladen werden könne. Es hat allerdings in anderen Verfahren seine Rechtsauffassung dargelegt, daß das I. durch das Recht des Landes Nordrhein-Westfalen nicht mit Rechtspositionen versehen worden ist, die durch ein Urteil im Prüfungsrechtsstreit, welches den Prüfungsvorgaben des I. nicht folgt, verletzt werden könnten; das Land Nordrhein-Westfalen sei zwar eine staatsvertragliche Bindung gegenüber den anderen Ländern eingegangen, es habe aber nicht zugleich nordrhein-westfälische Hoheitsrechte auf die gemeinsame Einrichtung übertragen (Beschluß vom 1. August 1994 - 22 B 976.94 - DVBl 1994, 1371; Urteil vom 24. August 1994 - 22 A 623.88 -). Ob diese Auffassung gegen revisibles Recht im Sinne des § 137 Abs. 1 VwGO verstößt, etwa weil sie auf einer unzutreffenden Würdigung der Organisation und der Aufgaben des IMPP, wie sie in § 14 Abs. 3 Satz 3 und Abs. 4 Satz 2 ÄAppO von Bundesrechts wegen vorgesehen und durch das von den Bundesländern geschlossene Abkommen über die Errichtung und Finanzierung des Instituts für medizinische Prüfungsfragen (IMPP) vom 14. Oktober 1970 (vgl. Bekanntmachung in GVBl NW 1972, 10) i.d.F. vom 21. Oktober 1982 (vgl. Bekanntmachung in GVBl NW 1983, 137) im einzelnen geregelt sind, beruht, ist hier nicht zu entscheiden. Vielmehr genügt hier die Prüfung, ob das IMPP jedenfalls deshalb gehindert war, zulässigerweise Rechtsmittel einzulegen, weil es durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Klage materiell nicht beschwert ist. Diese Frage ist in Übereinstimmung mit dem Oberverwaltungsgericht zu bejahen.

Eine solche Beschwer könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn das I. durch die Sachentscheidung des Gerichts unmittelbar in der Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben beeinträchtigt werden würde. Dies könnte - falls überhaupt - der Fall sein, wenn über die Vertretbarkeit von Anworten im Antwort-Wahl-Verfahren oder über die offensichtliche Fehlerhaftigkeit von Prüfungsaufgaben gestritten und dem Kläger Recht gegeben worden wäre. Rechte des IMPP werden jedoch jedenfalls dann nicht berührt, wenn es nur noch um die abschließende Bewertung der Prüfungsleistungen des Klägers auf der Grundlage der vom I. überprüften Prüfungsaufgaben und -antworten geht. Das I. ist nach § 14 Abs. 4 Satz 2 ÄAppO nur an der Prüfung der offensichtlichen Fehlerhaftigkeit der Prüfungsaufgaben vor der Feststellung der Prüfungsergebnisse und in diesem Zusammenhang an der Prüfung beteiligt, ob und ggf. welche Prüfungsaufgaben - systemwidrig - mehr als eine vertretbare Antwort zulassen. Das sich daran anschließende Verfahren einschließlich des Nachteilsausgleichs nach § 14 Abs. 4 Satz 6 ÄAppO ist Aufgabe der Prüfungsämter. Nach der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, die aus Gründen des revisiblen Rechts nicht zu beanstanden ist, treffen die Prüfungsämter gemäß Art. 3 Nr. 4 des erwähnten Abkommens auf der Grundlage des Auswertungsergebnisses des IMPP ihre Prüfungsentscheidungen. Die Durchführung des Vergleichsverfahrens nach § 14 Abs. 4 Satz 6 ÄAppO ist auch nicht unabdingbare Voraussetzung für die Ermittlung des Auswertungsergebnisses, die gemäß Art. 2 Nr. 5 des Abkommens dem I. obliegt. Diese geschieht durch eine ausschließlich technische Auswertung der Antwortbögen und bedeutet, daß auf der Grundlage der Festlegung von vertretbaren Antworten mitgeteilt wird, welche und wieviele Fragen vom Prüfling korrekt beantwortet worden und wieviele Antwortteile aller Prüflinge auf die einzelnen Antworten entfallen sind.

Nach der aus Gründen des Bundesrechts nicht zu beanstandenden Auffassung des Oberverwaltungsgerichts ist die Berechnung der Bestehensgrenzen durch die Vergleichsberechnung nicht Aufgabe des I., sondern muß durch die einzelnen Prüfungsämter mit Hilfe der technischen Auswertung und der Festlegung, welche Prüfungsaufgaben offensichtlich fehlerhaft sind, im Rahmen der Prüfungsentscheidung selbst vorgenommen werden. Sowohl die vom I. vorgenommene Festlegung der richtigen und falschen Antworten als auch die Festlegung der offensichtlich fehlerhaften Prüfungsaufgaben würde rechtlich nicht durch eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung in Anwendung des § 14 Abs. 4 Satz 6 ÄAppO geändert werden. Zwar gilt prinzipiell auch für die Durchführung der Vergleichsberechnung das in § 14 Abs. 3 Sätze 1 und 2 ÄAppO normierte Ziel einer bundeseinheitlichen Durchführung des gesamten Prüfungsverfahrens; dies ist aber weder nach der bundesrechtlichen Regelung des § 14 Abs. 3 Sätze 3 und 4 sowie Abs. 4 Satz 2 ÄAppO - wonach sich "bei der Festlegung der Prüfungsaufgaben die Landesprüfungsämter nach Maßgabe einer Vereinbarung der Bundesländer einer Einrichtung bedienen (sollen), die die Aufgabe hat, ..." - noch nach der aus Gründen des Bundesrechts nicht zu beanstandenden Auslegung des genannten Abkommens durch das Berufungsgericht Aufgabe des I.. Eine Übernahme der im einzelnen Klageverfahren vorgenommenen Vergleichsberechnung durch das I. ist danach eine Maßnahme der Dienstleistung des Instituts für die Landesprüfungsämter ohne rechtliche Grundlage in der ÄAppO oder in dem genannten Abkommen; sie kann eine eigene Rechtsposition in dem darüber geführten Rechtsstreit des Prüflings mit dem Landesprüfungsamt nicht begründen.

Aber selbst bei Annahme einer eigenen Rechtsposition des I. in dem einzelnen Prüfungsverfahren könnte es nur durch eine abweichende verwaltungsgerichtliche Entscheidung bezüglich der Festlegung der vertretbaren Antworten oder der offensichtlichen Fehlerhaftigkeit von Aufgaben materiell beschwert sein. Dies könnte zwar auch im Falle des Streits über die Richtigkeit der Vergleichsberechnung etwa dann angenommen werden, wenn die Festlegung einer Aufgabe als offensichtlich fehlerhaft und ihre vom I. gewollte Eliminierung durch die Vergleichsberechnung tatsächlich wieder rückgängig gemacht werden würde. Das wiederum wäre allerdings nur der Fall, wenn das Gericht einzelne eliminierte Fragen abweichend vom I. als tauglich für eine Vergleichsberechnung ansehen würde. Anders als in dem mit Urteil vom heutigen Tag abgeschlossenen Verfahren BVerwG 6 C 12.94 war letzteres im vorliegenden Verfahren nicht der Fall.

Die Rechtsauffassung des I., jede verwaltungsgerichtliche Entscheidung, die ein Landesprüfungsamt verpflichte, abweichend von der Bewertung durch das IMPP ein Prüfungszeugnis zu erteilen, belaste es materiell, wäre bei Annahme von betroffenen eigenen Rechten des IMPP nicht zu beanstanden. Im vorliegenden Fall ist aber die Bewertung durch das IMPP im Rahmen der ihm zugewiesenen Aufgaben, nämlich der Festlegung, welche Prüfungsaufgaben offensichtlich fehlerhaft und welche Antworten vertretbar sind, nicht umstritten. Hier hat das Institut die Fragen Nr. 68 und 151 als mehrfach beantwortbar anerkannt und wie schon das Verwaltungsgericht in die Vergleichsberechnung einbezogen. Es war daher durch das von ihm angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts unter keinem denkbaren Gesichtspunkt materiell beschwert. Das Berufungsgericht hat deshalb mit Recht die Berufung des IMPP als unzulässig verworfen, so daß dessen Revision schon deshalb unbegründet ist.

2. Die Revision des Beklagten kann ebenfalls keinen Erfolg haben. Die Vorinstanzen haben mit Recht angenommen, daß die zutreffende Anwendung der Vorschrift des § 14 Abs. 4 Satz 6 ÄAppO, wonach die - durch die Eliminierung der fehlerhaften Fragen verursachte - Verminderung der Zahl der Prüfungsfragen sich nicht zum Nachteil eines Prüflings auswirken darf, im vorliegenden Fall gebietet, die umstrittene Prüfung des Klägers als "ausreichend" bestanden zu erklären.

a) Entgegen der Auffassung des Klägers ist allerdings mit dem Oberverwaltungsgericht davon auszugehen, daß Fragen, die auf mehrfache Weise vertretbar beantwortet werden können, wie hier die Fragen 68 und 151 der Prüfung des Klägers, gemessen an den Anforderungen des § 14 Abs. 2 ÄAppO "offensichtlich fehlerhaft" im Sinne des § 14 Abs. 4 Satz 1 ÄAppO und deshalb grundsätzlich als nicht gestellt zu behandeln sind. Solche Fragen widersprechen dem durch § 14 Abs. 2 ÄAppO vorgegebenen System, wonach nur eine der vorgelegten Antworten "zutreffend" ist, und ermöglichen deshalb keine zuverlässigen Prüfungsergebnisse im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 1 ÄAppO. Die Ungeeignetheit einer Prüfungsaufgabe für die Ermittlung zuverlässiger Prüfungsergebnisse kann sich aus unterschiedlichen Gründen ergeben. Sie ist nicht nur dann anzunehmen, wenn eine Frage schon nach ihrem Wortlaut unverständlich, widersprüchlich oder mehrdeutig ist, sondern auch dann, wenn die nach dem Lösungsmuster als "zutreffend" anzukreuzende Antwort in Wahrheit falsch ist, aber auch dann, wenn sie auf mehrfache Weise vertretbar beantwortet werden kann (vgl. Niehues, Prüfungsrecht, 3. Aufl., Rn. 262). Daß nicht nur die Aufgabe 68, sondern auch die Aufgabe 151 in diesem Sinne mehrfach vertretbar gelöst werden konnte, ist schon in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht unstreitig geworden. Solche Fragen sind u.a. deshalb systemwidrig und "offensichtlich fehlerhaft", weil sie zu Irritationen des Prüflings führen können, der sich darauf verlassen darf und davon ausgehen muß, daß nur eine der Antworten zutreffend ist. Erkennt er die mehreren vertretbaren Antworten, so muß er überlegen, welche das Prüfungsamt nach den Vorgaben des I. für allein richtig gehalten hat; erkennt er den Fehler nicht, so hängt es lediglich vom Zufall ab, ob er eine vertretbare Antwort ankreuzt. Darauf, ob sich die Fehlerhaftigkeit einer solchen systemwidrig mehrfach zutreffend beantwortbaren Frage alsbald oder erst in einem gerichtlichen Verfahren nachträglich herausstellt, kommt es für die Annahme der "Offensichtlichkeit" ihrer Fehlerhaftigkeit nicht an. Für die Anwendung des § 14 Abs. 4 Satz 3 ÄAppO ist es - unbeschadet der späteren Anwendung des § 14 Abs. 4 Satz 6 ÄAppO im Einzelfall - auch unerheblich, ob Prüflinge solche fehlerhaften Aufgaben vertretbar gelöst haben oder ob sie etwa bei einer dieser Aufgaben keine der vertretbaren Lösungen angekreuzt haben.

b) Entgegen der Auffassung des Beklagten haben die Vorinstanzen in zutreffender Anwendung des § 14 Abs. 6 ÄAppO in der für den Kläger geltenden Fassung vom 14. Juli 1987 (BGBl I S. 1593, 1598) angenommen, daß der Kläger die ärztliche Vorprüfung vom März 1989 bestanden hat, weil er die erforderliche Anzahl richtiger Antworten auf die Prüfungsfragen erbracht hat. Nach der Eliminierung von drei unlösbaren und zwei systemwidrig mehrfach vertretbar beantwortbaren Fragen war nicht von den ursprünglich 320, sondern von 315 Fragen auszugehen. Die Durchschnittsleistung der Referenzgruppe für diese Fragen lag bei 195,16617 zutreffenden Antworten. Der Grenzwert für das Bestehen der Prüfung lag bei 78 % dieses Wertes, also nach den Feststellungen der Vorinstanzen und des IMPP bei 152,97763 richtigen Antworten. Unter Berücksichtigung des Benachteiligungsverbotes des § 14 Abs. 4 Satz 6 ÄAppO lag die Prüfungsleistung des Klägers bei 153 richtigen Antworten und somit oberhalb dieses Wertes.

Die gegen die Ermittlung dieses Wertes durch das Berufungsgericht erhobenen Einwendungen des Beklagten und auch des Oberbundesanwalts greifen nicht durch. Allerdings regelt § 14 Abs. 4 Satz 6 ÄAppO nicht zweifelsfrei, welches Verfahren bei der Anwendung dieser Vorschrift anzuwenden ist. So meint etwa der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (Urteil vom 29. November 1989 - Nr. 7 B 89.2143 - DVBl 1990, 539, 541)[VGH Bayern 29.11.1989 - 7 B 2143/89], bei der Anfechtung einer Prüfungsentscheidung sei deren Rechtmäßigkeit im ganzen zur Überprüfung gestellt, so daß es einer umfassenden Prüfung aller Fragen bedürfe, die nach § 14 Abs. 4 Satz 6 ÄAppO für das Gesamtergebnis von Bedeutung sein könnten; dies seien alle eliminierten beantwortbaren Fragen. Dagegen enthält die genannte Regelung nach Auffassung des Berufungsgerichts ein individuelles Eliminierungsverbot allein für solche fehlerhaften Prüfungsfragen, auf die der Prüfling eine zutreffende Antwort gegeben hat, die im Falle der Eliminierung der Fragen nicht berücksichtigt werden könnte; die Regelung gestatte es nicht, in die Berechnung der Bestehensgrenze auch die richtigen Beantwortungsanteile der anderen Prüflinge für solche fehlerhaften, aber beantwortbaren Fragen einzubeziehen, auf die der Prüfling keine zutreffende Antwort gegeben habe. Dieser Auffassung ist zu folgen.

Es ist allgemein anerkannt, daß die genannte Regelung dazu dienen soll, einem Prüfling eine erbrachte Prüfungsleistung nicht zu entziehen, und daß daher eine Vergleichsberechnung anzustellen ist (vgl. Niehues, Prüfungsrecht, 3. Aufl., Rn. 263). Unstreitig ist auch, daß eine zusätzlich anrechenbare Prüfungsleistung überhaupt nur bei zwar fehlerhaften, aber noch beantwortbaren Fragen erbracht werden kann. Klar ist weiterhin, daß bei der Vergleichsberechnung im Falle des Vorliegens einer eliminierten, mehrfach beantwortbaren Frage, bei der der Prüfling eine richtige Antwort angegeben hat, diese richtige Anwort dem Prüfling gutgeschrieben und gleichzeitig die relative Bestehensgrenze des § 14 Abs. 6 ÄAppO um die Antwortanteile der Referenzgruppe erhöht wird, die auf alle vertretbaren Antworten der Frage entfallen. Auf diese Weise wird einerseits eine Benachteiligung des betroffenen Prüflings als Folge der Eliminierung der von ihm vertretbar beantworteten Fragen vermieden und andererseits sichergestellt, daß er gegenüber den anderen Prüflingen, die die Frage ebenfalls vertretbar beantwortet haben, nicht bevorzugt wird. Es bestehen deshalb auch keine Bedenken dagegen, daß das Berufungsgericht bei der Ermittlung der Bestehensgrenze für den Kläger sämtliche vertretbaren Antworten auch der anderen Prüflinge auf die vom Prüfling vertretbar beantwortete Frage (hier A und C der Frage Nr. 151) als richtige Antworten in die Berechnung der Durchschnittsleistung einbezogen hat, die sich damit entsprechend erhöht hat.

c) Für die Beantwortung der umstrittenen Frage, wie bei mehreren mehrfach beantwortbaren Fragen, von denen der Prüfling nur eine oder einzelne vertretbar beantwortet hat, die Bestehensgrenze festzulegen ist, gibt der Wortlaut des § 14 Abs. 4 Satz 6 ÄAppO nichts her. Der dort verwendete Ausdruck "Verminderung der Zahl der Prüfungsfragen" bezieht sich zwar auf alle eliminierten Fragen und könnte dafür sprechen, die von dem Beklagten für richtig gehaltene generelle Vergleichsberechnung anzustellen, bei der alle eliminierten Fragen, soweit sie beantwortbar waren, einbezogen werden. Dagegen deutet die Formulierung "darf sich nicht zum Nachteil eines Prüflings auswirken" darauf hin, daß sich eine Vergleichsberechnung nur auf solche Prüfungsfragen erstrecken soll, deren Eliminierung dem Prüfling überhaupt einen Nachteil bringen kann. Das sind aber nur solche, die er vertretbar beantwortet hat. Angesichts der gebotenen maßgeblichen Orientierung am Sinn und Zweck der Regelung unter Beachtung der grundgesetzlichen Vorgaben ist der letztgenannten Auslegung zu folgen.

Das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) gilt nicht nur für die inhaltliche Ausgestaltung von berufsbezogenen Prüfungen, sondern auch für die Durchführung des Prüfungsverfahrens. Gerade dem hier angewandten Antwort-Wahl-Verfahren haften Strukturmängel an, auf die durch die Verfahrensgestaltung Rücksicht zu nehmen ist, z.B. durch die Pflicht der Prüfungsbehörden, die Antwortbögen vor der Prüfungsentscheidung auf Fehlerhäufungen zu untersuchen (vgl. BVerfG, Beschluß vom 17. April 1991, BVerfGE 84, 34 = NJW 1991, 2005 [BVerfG 17.04.1991 - 1 BvR 419/81]). Auch die Bewertung von fehlerhaften Fragen und den darauf gegebenen Antworten in der Prüfung ist Bestandteil der Verfahrensgestaltung. Dabei sind der Zweck der Prüfung, die vorgeschriebene Prüfungsmethode, die Belastung des Prüflings, das Prinzip des fairen Verfahrens und das Verhältnismäßigkeitsprinzip zu berücksichtigen. Aber auch der Grundsatz der Chancengleichheit, der im Prüfungsverfahren gemäß Art. 3 Abs. 1 GG gilt und der eine formale Gleichstellung aller Prüflinge erfordert, ist zu beachten (vgl. Niehues, Prüfungsrecht, 3. Aufl., Rn. 3 und 75; Guhl, Prüfungen im Rechtsstaat, S. 113 f.).

Aus diesen allgemeinen Vorgaben ergibt sich, daß fehlerhafte Fragen grundsätzlich nicht in das Prüfungsergebnis eingehen dürfen, weil sie kein zuverlässiges Ergebnis ermöglichen und damit nicht dem Zweck der Prüfung dienen. Wegen ihrer fehlenden Eignung verstoßen sie auch gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Insbesondere aus dem Prinzip des fairen Verfahrens und dem Vertrauensgrundsatz ergibt sich weiterhin, daß die Bewertung der fehlerhaften Fragen bzw. ihre Beantwortung oder Nichtbeantwortung durch den Prüfling sich nicht zu seinem Nachteil auswirken darf. Ein Prüfling muß sich darauf verlassen können, daß ihm bei berufseröffnenden Prüfungen, durch die der Staat in sein Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreift, nur Prüfungsfragen gestellt werden, die allen Prüfungsvoraussetzungen entsprechen. Wird davon infolge eines von den Prüfungsbehörden zu vertretenden Fehlers abgewichen, so darf dies dem Prüfling nicht negativ angerechnet werden. Dies gilt gerade dann, wenn der Staat ein besonderes formalisiertes Verfahren wählt, das wie das Antwort-Wahl-Verfahren der Fehlerentstehung Vorschub leistet und eine Nachfrage während der Prüfung unmöglich macht.

Diesen Anforderungen soll das von § 14 Abs. 4 ÄAppO vorgeschriebene Verfahren gerecht werden. Ein zuverlässiges Prüfungsergebnis soll dadurch herbeigeführt werden, daß nach § 14 Abs. 4 Sätze 2 bis 5 ÄAppO fehlerhafte Aufgaben eliminiert werden. In den meisten Fällen wird damit gleichzeitig eine Benachteiligung der Prüflinge vermieden, so daß auch dem Vertrauensgrundsatz Rechnung getragen wird. Sie werden durch die Eliminierung so gestellt, als ob die Frage niemals gestellt worden wäre.

d) Damit bleibt als umstrittener Konfliktfall die Konstellation, daß bei einer mehrfach beantwortbaren Frage deren Eliminierung im Einzelfall dazu führt, daß eine vertretbare Antwort nicht gewertet wird. In diesem Falle führt gerade die Eliminierung der fehlerhaften Frage zu einem Nachteil für den Prüfling. Zuverlässigkeit des Prüfungsergebnisses und Vertrauensschutz für den einzelnen Prüfling sind in diesem Falle nicht gleichzeitig zu ermöglichen. § 14 Abs. 4 Satz 6 ÄAppO löst diesen Konflikt zugunsten des einzelnen Prüflings, indem er bestimmt, daß sich die Eliminierung nicht zu seinem Nachteil auswirken darf, insoweit also unterbleiben muß. Damit wird der Grundsatz der Nachteilsvermeidung für den betroffenen Prüfling höher gestellt als der Grundsatz der Zuverlässigkeit des Prüfungsergebnisses mit Hilfe der Eliminierung aller fehlerhaften Fragen. Dies entspricht der grundgesetzlich garantierten Berufsfreiheit des Prüflings, in die nur aufgrund höherrangiger Rechtsgüter eingegriffen werden darf. Im übrigen wäre die Chancengleichheit verletzt, wenn ein Prüfling, der die Frage überhaupt nicht richtig beantwortet hat, mit dem Prüfling gleichbehandelt werden würde, der eine der richtigen Antworten gefunden hat. Letzterer hat eine positive Prüfungsleistung erbracht, und es muß die Möglichkeit anerkannt werden, daß er diese richtige Antwort auch bei Fehlerfreiheit der Aufgabe gefunden hätte.

Auf dieser Grundlage ist der Auslegung des § 14 Abs. 4 Satz 6 ÄAppO als eines individuellen Nachteilsverbots durch das Berufungsgericht zuzustimmen. Dabei wird nicht verkannt, daß das vom Berufungsgericht für richtig gehaltene Vergleichsverfahren mit dem Ziel der Vermeidung von Nachteilen im Einzelfall an sich systemwidrig ist. Es stellt eine Ausnahme vom Grundsatz der Eliminierung aller fehlerhaften Fragen dar und kann daher allein dort zum Zuge kommen, wo der betroffene Prüfling zweifelsfrei eine positive Prüfungsleistung erbracht hat, die nicht deshalb unberücksichtigt bleiben darf, weil dem Prüfungsamt mit der Stellung einer systemwidrig mehrfach vertretbar beantwortbaren Frage ein Fehler unterlaufen ist. Fehlt es an einer positiven Prüfungsleistung in Form der richtigen Beantwortung einer mehrfach vertretbar beantwortbaren Frage, so bleibt es beim Grundsatz der Eliminierung aller fehlerhaften Fragen und somit auch bei der Nichtberücksichtigung der auf diese Fragen gegebenen Antworten. Für eine solche Auslegung des § 14 Abs. 4 Satz 6 ÄAppO spricht insbesondere, daß diese Regelung ersichtlich ausschließlich solche individuellen Nachteile für den einzelnen betroffenen Prüfling vermeiden will, die nur deshalb entstehen, weil ein von der Prüfungsbehörde zu vertretender Fehler korrigiert wird. Dieses Ziel würde verfehlt, wenn - wie die Revision dies für richtig hält - auf der (zweiten) Stufe des individuellen Nachteilsverbots alle diejenigen mehrfach vertretbar beantwortbaren Fragen, die auf der (ersten) Stufe der Eliminierung aller fehlerhaften Fragen als systemwidrig eliminiert worden waren, wiederum berücksichtigt würden, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der betroffene Prüfling sie tatsächlich richtig beantwortet hat. Damit würde nämlich zu seinem Nachteil die relative Bestehensgrenze entsprechend erhöht, ohne daß dem ein Vorteil in Form einer richtigen Antwort gegenüberstände. Letzteres aber ist Voraussetzung für die Anwendung der Ausnahmeregelung des § 14 Abs. 4 Satz 6 ÄAppO, die den betroffenen einzelnen Prüfling gerade vor Nachteilen als Folge der Verminderung der Zahl der Prüfungsfragen schützen soll, wenn und soweit er eine positive Prüfungsleistung erbracht hat. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt. Daß eine solche Auslegung des § 14 Abs. 4 Satz 6 ÄAppO, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, zu unterschiedlichen relativen Bestehensgrenzen für verschiedene Prüflinge führt, liegt in der Konsequenz der Regelung und muß daher hingenommen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3, § 159 VwGO i.V.m. § 100 ZPO.

Niehues

Ernst

Seibert

Albers

Vogelgesang