Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.05.1995, Az.: V ZB 8/95

I. Gegen das erstinstanzliche Urteil hat der Kläger rechtzeitig am 11. November 1994 durch einen von ihm beauftragten Rechtsanwalt Berufung eingelegt. Am selben Tage hat für ihn ein anderer, von den erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Klägers beauftragter Rechtsanwalt erneut Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 15. Dezember 1994 hat der vom Kläger selbst beauftragte Anwalt die Berufung zurückgenommen, während der andere Anwalt die Berufung innerhalb der ordnungsgemäß verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet hat.

In der Folgezeit stritten die Parteien darüber, ob die Berufungsrücknahme das Rechtsmittel insgesamt erfaßt habe.

Durch Beschluß vom 7. Februar 1995 hat das Oberlandesgericht den Kläger auf Antrag der Beklagten des Rechtsmittels der Berufung für verlustig erklärt und ihm die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt. Es hat zur Begründung ausgeführt, durch den Schriftsatz vom 15. Dezember 1995 sei die Berufung insgesamt zurückgenommen worden, da sich die Rücknahme mangels entsprechender Beschränkung auf beide Einlegungsakte erstreckt habe.

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers, der nunmehr auch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt.

II. 1. Die sofortige Beschwerde ist nicht zulässig.

Nach § 515 Abs. 3 Satz 3 ZPO ist ein Beschluß, durch den der Rechtsmittelkläger nach Rücknahme der Berufung des Rechtsmittels für verlustig erklärt und ihm die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt werden, nicht anfechtbar.

Dies gilt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch dann, wenn - wie hier - zwischen den Parteien streitig ist, ob die Berufungsrücknahme wirksam erklärt worden ist.

a) Die Frage der Anwendbarkeit des § 515 Abs. 3 ZPO in solchen Fällen ist allerdings in der Literatur früher mit unterschiedlicher Begründung zumeist anders beantwortet worden. Zum Teil wurde angenommen, daß das Berufungsgericht bei einem Streit über die Wirksamkeit der Berufungsrücknahme durch Urteil zu entscheiden habe; teilweise sprach man sich für einen Verwerfungsbeschluß nach § 519 b Abs. 2 ZPO aus (vgl. dazu die Nachweise bei Gaul, ZZP 81, 273, 276). Die letztere Auffassung hat auch der Senat in einem obiter dictum im Verfahren über eine Kostenerinnerung vertreten (BGHZ 15, 394, 398). In beiden Fällen ergab sich für den Rechtsmittelkläger eine Anfechtungsmöglichkeit.

b) Der Bundesgerichtshof hat demgegenüber später entschieden, daß das Berufungsgericht auf Antrag des Rechtsmittelbeklagten einen Kosten- und Verlustigkeitsbeschluß nach § 515 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu erlassen hat, wenn es die Wirksamkeit der Berufungsrücknahme bejaht. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die Wirksamkeit außer Frage steht oder zweifelhaft ist und vom Rechtsmittelkläger in Abrede gestellt wird (BGHZ 46, 112 [BGH 17.10.1966 - II ZR 230/64]; vgl. auch Beschl. v. 19. Oktober 1977, VIII ZB 23/77, NJW 1978, 1585 und v. 12. Oktober 1989, VII ZB 4/89, NJW 1990, 840). Dem hat sich die überwiegende Meinung im Schrifttum angeschlossen (Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 515 Rdn. 22; Zöller/Gummer, ZPO, 19. Aufl., § 515 Rdn. 30; Wieczorek/Rössler, ZPO, 2. Aufl., § 515 Anm. E; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 53. Aufl., § 515 Rdn. 25; Thomas/Putzo, ZPO, 18. Aufl., § 515 Rdn. 14, § 269 Rdn. 20; Blomeyer, Zivilprozeßrecht, Erkenntnisverfahren,.2. Aufl., § 98 II 2; Zeihe, NJW 1974, 383). Anderer Auffassung sind heute im wesentlichen nur Rimmelspacher (in: MünchKomm-ZPO, § 515 Rdn. 35) und Gaul (ZZP 81, 273). Rimmelspacher hält bei bestrittener Wirksamkeit der Rücknahme einen - anfechtbaren - Verwerfungsbeschluß nach § 519 b ZPO für die richtige Verfahrensweise, während Gaul zwar einen Beschluß nach § 515 Abs. 3 Satz 2 ZPO für geboten erachtet, diesen aber im Wege einer "restriktiven Gesetzesinterpretation" in Anlehnung an §§ 519 b Abs. 2, 547 ZPO für anfechtbar ansieht.

c) Der Senat folgt - unter Aufgabe von BGHZ 15, 394 - der nunmehr herrschenden Auffassung. Für eine differenzierende Betrachtung, wie sie von der Mindermeinung befürwortet wird, ergeben sich aus dem Wortlaut des Gesetzes keine Anhaltspunkte. § 515 Abs. 3 Satz 2 ZPO unterscheidet nicht danach, ob beide Parteien von der Wirksamkeit der Berufungsrücknahme ausgehen oder ob der Rechtsmittelkläger diese in Frage stellt. Im Gegenteil, der Umstand, daß das Gesetz die Möglichkeit einer mündlichen Verhandlung eröffnet (§ 515 Abs. 3 Satz 3 ZPO), ist eher ein Anhaltspunkt dafür, daß die Vorschrift auch im Falle eines Streites über die Wirksamkeit der Rücknahme Anwendung findet (BGHZ 46, 112, 115 [BGH 17.10.1966 - II ZR 230/64]; dies wird auch von Gaul, ZZP 81, 273, 277 zugestanden). Streitiger Sachvortrag kann dann nämlich in der Verhandlung geklärt werden. Nur dafür hat die fakultative mündliche Verhandlung Sinn. Daß sie lediglich dazu dienen sollte zu klären, ob der Berufungskläger an seinem Rechtsmittel festhalten wolle (so MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, § 515 Rdn. 35), ist hingegen fernliegend.

Angesichts dessen ist es auch nicht zulässig, den Anfechtungsausschluß auf die Fälle unumstrittener Berufungsrücknahme zu beschränken. Auf den ersten Blick mag darin ein Widerspruch zu sehen sein, daß im Falle der Verwerfung der Berufung als unzulässig ein Anfechtungsrecht besteht (§§ 515 b Abs. 2, 547 ZPO), wohingegen ein solches bei einem Verlustigkeitsbeschluß nach § 515 Abs. 3 Satz 3 ZPO, der in der Sache ebenfalls die Unzulässigkeit der Berufung bedeutet, ausgeschlossen ist. Doch handelt es sich bei der Unzulässigkeit der Berufung infolge Rücknahme des Rechtsmittels um eine vom Rechtsmittelkläger vollständig beherrschbare Konstellation. Er allein hat es in der Hand, die Wirkung herbeizuführen und Zweifel hierüber auszuschließen, ohne daß dabei besondere Schwierigkeiten zu überwinden wären oder Risiken in Rechnung gestellt werden müßten. Es ist dann nicht sachfremd, eine Überprüfung der die Wirkung feststellenden Entscheidung auszuschließen. Den sonstigen Umständen, die zur Unzulässigkeit der Berufung führen können, fehlt im Regelfall dieses willentliche Element, der vom Rechtsmittelkläger durch seine Erklärung herbeigeführte Erfolg. Die gesetzliche Entscheidung, nur in diesen Fällen eine Anfechtungsmöglichkeit einzuräumen, ist unter diesem Aspekt nicht willkürlich.

Im übrigen wäre es dem Gesetzgeber vorbehalten, einen etwaigen Widerspruch auszuräumen (BGHZ 46, 112, 116) [BGH 17.10.1966 - II ZR 230/64]. Der Richter ist umso weniger zu einer Korrektur berufen, als der Gesetzgeber in Kenntnis der Problematik bisher von einer Änderung abgesehen hat, obgleich hierzu etwa im Rahmen des am 1. April 1991 in Kraft getretenen Rechtspflege-Vereinfachungsgesetzes, in dem u.a. die Vorschriften über die Beschwerde (§§ 567 ff ZPO) novelliert worden sind, Gelegenheit bestanden hätte.

2. Über den nunmehr gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat das Berufungsgericht zu entscheiden (§ 237 ZPO). Eine Entscheidung durch den Senat kommt nicht in Betracht.