Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.06.1981, Az.: BVerwG 6 C 85.78

I.

Der Kläger war Berufssoldat im Dienst der Luftwaffe der Bundeswehr, zuletzt im Range eines Oberstleutnants. Seit Frühjahr 1970 befindet er sich im Ruhestand. Im Jahre 1957 erwarb er den Vorläufigen Militär-Flugzeugführerschein. In der Folgezeit wurde er an verschiedenen fliegerischen Ausbildungseinrichtungen der Bundeswehr zum Flugzeugführer ausgebildet. Nach der Erteilung der Flugerlaubnis für Strahlflugzeuge am 29. September 1958 wurde er bis zum 15. März 1960 als Strahlflugzeugführer verwendet. Mit Wirkung vom 16. März 1960 wurde der Kläger als "S 3-Stabsoffizier und Flugzeugführer-Stabsoffizier" zum Stab "Konrad" bei der 1. Luftlandedivision versetzt. Der Stab "Konrad" war eine Lehr-, Versuchs- und Ausbildungsanlage der Luftverteidigung, die vor allem der Erarbeitung und Erprobung der entsprechenden Geräte sowie der Ausbildung von Führungskräften der Luftverteidigung diente. Während seiner dortigen Tätigkeit war der Kläger im Zusammenhang mit der Schulung der Jägerleitoffiziere zur Erprobung von Radareinrichtungen und neuen Einsatzverfahren als Strahlflugzeugführer eingesetzt; außerdem flog er das dem Stab zugeteilte Propellerflugzeug. Ab 1. August 1963 wurde der Kläger bei anderen Stellen verwendet, wo er überwiegend Stabsarbeit leistete und nur noch in geringem Umfang fliegerisch tätig war.

Einen von dem Kläger im Jahre 1967 gestellten Antrag auf Gewährung einer Stellenzulage für Strahlflugzeugführer lehnte das Bundesministerium der Verteidigung ab mit der Begründung, der Kläger sei nicht fünf Jahre als Strahlflugzeugführer verwendet worden. Beschwerde, Klage, Berufung und Revision des Klägers blieben ohne Erfolg.

Mit Schreiben vom 12. Mai 1973 beantragte der Kläger, ihm gemäß Nr. 4 der Vorbemerkungen der Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz in der Fassung des Art. I § 1 Nr. 17 des 1. BesVNG eine Zulage für fliegendes Personal zu gewähren und diese bei der Berechnung seiner Versorgungsbezüge als ruhegehaltfähig zu berücksichtigen. Das Bundesministerium der Verteidigung lehnte den Antrag durch Bescheid vom 27. September 1973 ab. Der von dem Kläger hiergegen eingelegte Widerspruch blieb erfolglos. Das Ministerium führte in dem Widerspruchsbescheid u.a. aus, die Zeit der Verwendung des Klägers bei der Anlage "Konrad" sei nicht berücksichtigungsfähig, da es sich bei dieser Anlage nicht um einen fliegenden Verband, sondern um eine bodenständige Einrichtung gehandelt habe. Der Kläger sei demnach in dieser Zeit nicht hauptberuflich als Luftfahrzeugführer eingesetzt gewesen.

Der Kläger hat sodann den Verwaltungsrechtsweg beschritten mit dem Begehren, die Beklagte unter Aufhebung der ergangenen Bescheide zu verpflichten, den Antrag des Klägers vom 12. Mai 1973 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Das Verwaltungsgericht hat zur Frage, inwieweit der Kläger während seiner Zugehörigkeit zur Anlage "Konrad" fliegerisch verwendet wurde, den ehemaligen Leiter der Anlage Oberst i.G. a.D. J. den ebenfalls bei der Anlage verwendeten Stabsoffizier A 6 und Radarleitoffizier Oberst i.G. a.D. K. und den ehemaligen Kommodore des Jagdbombergeschwaders 34 Generalleutnant G. als Zeugen vernommen. Mit Urteil vom 26. Februar 1976 hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat der Verwaltungsgerichtshof der Klage stattgegeben, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Die Voraussetzungen der Nr. 4 der Vorbemerkungen der Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz für die Gewährung der beantragten Stellenzulage seien gegeben, weil der Kläger zu dem zulageberechtigten Personenkreis gehöre und mehr als fünf Jahre zulageberechtigend verwendet worden sei. Die dem Kläger übertragenen Dienstaufgaben seien während seiner Verwendung beim Stab "Konrad" durch das Führen von Strahlflugzeugen und sonstigen Luftfahrzeugen geprägt gewesen. Dies stehe aufgrund des Ergebnisses der vom Verwaltungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme und der vom Kläger vorgetragenen, von der Gegenseite nicht bestrittenen Schilderung seiner Dienstaufgaben zur Überzeugung des Senats fest. Der gegenteiligen Auffassung des Oberverwaltungsgerichts in Münster in dem im ersten verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergangenen Urteil könne nicht gefolgt werden. Das Oberverwaltungsgericht sei nämlich von einem unvollständigen Sachverhalt ausgegangen und habe über die Art der dienstlichen Aufgaben des Klägers beim Stab "Konrad" keinen Beweis erhoben. Im übrigen sei diese Frage in jenem Verfahren nicht entscheidungserheblich gewesen, da der Kläger die Stellenzulage nach der damaligen Rechtslage auch dann nicht habe erhalten können, wenn sein Dienst beim Stab "Konrad" als zulageberechtigend für die Strahlflugzeugführerzulage anerkannt worden wäre.

Da nunmehr auch die Verwendung als Führer von sonstigen Luftfahrzeugen zulageberechtigend und der Kläger vom 21. bis zum 23. September 1957 und vom 11. November 1957 bis zum 28. September 1958 in dieser Weise verwendet worden sei, komme es entscheidungserheblich auf die Art seiner Verwendung beim Stab "Konrad" an. Die Beweisaufnahme habe die Behauptung des Klägers bestätigt, daß seine fliegerischen Aufgaben seinem Dienstposten das Gepräge gegeben hätten. Dem stehe nicht entgegen, daß die fliegerische Tätigkeit lediglich etwa die Hälfte der dienstlichen Aufgaben ausgemacht habe. Eine bloß quantitative Betrachtung werde der Beurteilung eines Dienstpostens nicht gerecht; erforderlich sei vielmehr eine qualitative Beurteilung. So seien die Dienstaufgaben etwa eines Staffelkapitäns, eines Gruppenkommandeurs oder eines Geschwaderkommodores durch die diesen Dienstposten zugeordneten fliegerischen Aufgaben geprägt, auch wenn sie lediglich die Hälfte ihrer Dienstaufgaben ausmachten. Die übrigen Dienstaufgaben gäben diesen Dienstposten kein nichtfliegerisches Gepräge, weil sie demselben Zweck dienten, nämlich der Erhaltung und Verbesserung der Luftverteidigung durch den Einsatz von Flugzeugen. Dies gelte auch für die Aufgaben des Klägers, obwohl er während seiner Zugehörigkeit zum Stab "Konrad" nicht einem fliegenden Verband angehört habe. Denn auch diese Aufgaben hätten, ebenso wie bei dem einem fliegenden Verband angehörenden Flugzeugführer, den Zweck gehabt, die Luftverteidigung, soweit sie auf dem Einsatz von Flugzeugen beruhe, zu verbessern.

Der Umfang der fliegerischen Betätigung des Klägers sei nicht geringer gewesen als bei den Flugzeugführern in fliegenden Verbänden. Der Unterschied habe nur darin bestanden, daß sowohl der fliegerische Einsatz des Klägers wie auch seine weiteren Aufgaben den besonderen Zwecken dienten, um derentwillen der Stab "Konrad" eingerichtet worden sei. Die Besonderheit des Auftrages der Anlage "Konrad" rechtfertige jedoch keine abweichende Behandlung.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom erkennenden Senat zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

Der Kläger beantragt,

II.

Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat das klagabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts zu Recht aufgehoben und dem Klagebegehren stattgegeben. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf die Stellenzulage für fliegendes Personal zu.

Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken. Die rechtskräftige Ablehnung des Antrages des Klägers auf Gewährung einer Strahlflugzeugführerzulage steht der sachlichen Entscheidung über das Klagebegehren nicht entgegen. Denn die Streitgegenstände des durch das Urteil des erkennenden Senats vom 24. Oktober 1972 - BVerwG 6 C 9.72 - abgeschlossenen Rechtsstreits und dieses Verfahrens sind nicht identisch. In dem ersten Verfahren begehrte der Kläger die Gewährung der durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes vom 26. August 1966 (BGBl. I S. 526) eingeführten Stellenzulage für Strahlflugzeugführer, die auch nach Beendigung der zulageberechtigenden Verwendung beansprucht werden konnte, wenn die Verwendung mindestens fünf Jahre gedauert hatte. Gegenstand dieses Rechtsstreits ist demgegenüber die Gewährung einer Zulage für fliegendes Personal, die nunmehr infolge der Neuregelung durch das Erste Gesetz zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern (1. BesVNG) vom 18. März 1971 (BGBl. I S. 208) nicht nur nach fünfjähriger Verwendung als Strahlflugzeugführer, sondern auch dann zu gewähren ist, wenn in der Fünfjahresfrist eine anderweitige zulageberechtigende Verwendung nach Nr. 4 der Vorbemerkungen der Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz i.d.F. des 1. BesVNG vorgelegen hat. Die Änderung der Rechtslage führt zu einem abweichenden Streitgegenstand, auch wenn die Voraussetzungen für die (höchste) Zulage für Strahlflugzeugführer unverändert geblieben sind, also Strahlflugzeugführer auch nach der Neufassung der Vorbemerkung Nr. 4 die Stellenzulage nur erhalten, wenn sie entsprechend verwendet werden.

Rechtliche Grundlage für die begehrte Stellenzulage ist Nr. 4 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz) in der ab 1. Mai 1971 geltenden Fassung des Art. I § 1 Nr. 17 des 1. BesVNG - im folgenden als "Vorbemerkung Nr. 4" bezeichnet -. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift erhalten Soldaten der Besoldungsgruppen A 5 bis A 16 als Flugzeugführer mit der Erlaubnis zum Führen von Strahlflugzeugen 250 DM, als Luftfahrzeugführer mit der Erlaubnis zum Führen von sonstigen Luftfahrzeugen 200 DM monatlich als Stellenzulage, falls sie entsprechend verwendet werden. Absatz 2 sieht die Gewährung der Zulage auch für die Zeit nach der zulageberechtigenden Verwendung vor, sofern die zulageberechtigende Verwendung mindestens fünf Jahre gedauert hat. Nach Art. IV § 16 und Art. VII Nr. 5 des 1. BesVNG wird die Zulage mit Wirkung vom 1. Mai 1971 den Bezügen der vorhandenen Versorgungsempfänger aus dem in der Vorbemerkung Nr. 4 bezeichneten Personenkreis zugrunde gelegt, wie wenn diese Vorschrift bereits bei Eintritt des Versorgungsfalles gegolten hätte.

Der Kläger gehört zu dem zulageberechtigten Personenkreis, da er in der maßgebenden Zeit vom 21. September 1957 bis zum 31. Juli 1963 Soldat der Besoldungsgruppen A 13 bzw. A 14 und Inhaber eines Vorläufigen Militär-Flugzeugführerscheins sowie seit dem 29. September 1958 einer Flugerlaubnis für Strahlflugzeuge war. Auch wurde der Kläger zwischen dem 21. September 1957 und dem 15. März 1960 insgesamt zwei Jahre, vier Monate und 18 Tage als Luftfahrzeugführer in zulageberechtigender Weise eingesetzt. Nach seiner Zugehörigkeit zum Stab "Konrad", also nach dem 31. Juli 1963, war der Kläger nur noch in geringem Umfang fliegerisch tätig und wurde nicht mehr zulageberechtigend verwendet. Dies ist unter den Beteiligten unstreitig. Dem Kläger steht demnach ein Anspruch auf die Stellenzulage für fliegendes Personal nur dann zu, wenn er auch während seiner Zugehörigkeit zum Stab "Konrad" als Führer von Strahlflugzeugen bzw. als Luftfahrzeugführer zulageberechtigend verwendet war.

Bei der Auslegung des Begriffs der "Verwendung" in der Vorbemerkung Nr. 4 ist davon auszugehen, daß nach § 42 Abs. 1 BBesG Stellenzulagen nur "für herausgehobene Funktionen" vorgesehen werden können. Die Gewährung der Stellenzulage setzt demnach voraus, daß der zulageberechtigende Dienstposten funktionsgemäß gegenüber allen Ämtern derselben Besoldungsgruppe, sei es nach den erforderlichen Kenntnissen, der Schwierigkeit der Dienstverrichtung oder der besonderen Verantwortung, höherwertig ist (vgl. Schwegmann/Summer, BBesG, § 42 RdNr. 7). Die Höherwertigkeit eines Dienstpostens ist also nur dann gegeben, wenn er generell durch die zulageberechtigende Funktion geprägt ist. Umfaßt der Dienstposten verschiedenartige, für die Zulageberechtigung unterschiedlich zu beurteilende Funktionen, so muß die herausgehobene Funktion, um derentwillen die Stellenzulage gewährt wird, einen quantitativ besonders umfangreichen Teil der Gesamt auf gaben ausmachen. Demgemäß sieht Nr. 42.3.4 Satz 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundesbesoldungsgesetz (BBesGVwV) vom 29. Mai 1980 (GMBl. S. 290) vor, daß eine Stellenzulage regelmäßig nur dann gewährt werden darf, wenn der Beamte eine andere als die zulageberechtigende Tätigkeit nur in geringfügigem Umfang ausübt (so auch Nr. 3 Satz 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift des Bundesministers der Verteidigung für die Zahlung von Stellenzulagen, die für die Dauer einer bestimmten Verwendung gewährt werden, vom 4. Juli 1974, VMBl. S. 222). Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, beurteilt sich ausnahmsweise nur dann nach einem rein quantitativen Maßstab, wenn die Zulagenorm eine anteilsmäßig festgelegte Ausübung der zulageberechtigenden Tätigkeit fordert, etwa wenn die Regelung auf eine Tätigkeit zu mindestens der Hälfte der Gesamtaufgaben (vgl. die Stellenzulage für hauptamtliche Lehrkräfte gemäß § 44 BBesG) oder auf eine überwiegende Tätigkeit (vgl. die Stellenzulage für Soldaten als Führer oder Ausbilder im Außen- und Geländedienst gemäß Nr. 4 der Vorbemerkungen in geltender Fassung) abstellt. In diesen Fällen genügt für die Gewährung der Stellenzulage der gesetzlich vorgeschriebene Umfang der Inanspruchnahme. Eine rein quantitative Betrachtungsweise verbietet sich aber, wenn die Zulageregelung nach dem Inhalt des Dienstpostens nur eine teilweise Inanspruchnahme im zulageberechtigenden Tätigkeitsbereich vorsieht (vgl. Nr. 42.3.4 Satz 2 BBesGVwV; Nr. 3 Satz 2 der o.a. Allg. Verwaltungsvorschrift vom 4. Juli 1974). In diesem Fall kommt es für die Zulageberechtigung entscheidend auf die qualitative Bedeutung der für die Zulage maßgebenden Punktion im Rahmen der Gesamtaufgaben des Dienstpostens an. Um eine derartige Zulagenorm handelt es sich bei der Vorbemerkung Nr. 4, die erlassen worden ist, um der "besonderen Verantwortung, Aufgabe und Beanspruchung dieses Personenkreises" durch die Einführung einer Stellenzulage gerecht zu werden (so die amtliche Begründung zum Entwurf eines 2. BBesGÄndG, BTDrucks. V/688, S. 3; vgl. auch den Schriftlichen Bericht des Innenausschusses zum Entwurf eines 1. BesVNGzu BTDrucks. VI/1885, S. 9 Nr. 1.13.5). Denn es liegt im Wesen der Tätigkeit eines Luftfahrzeugführers im militärischen Bereich, daß die rein fliegerische Tätigkeit lediglich einen geringen Teil des Dienstes ausmacht und die am Boden verbrachte Zeit gegenüber der reinen Flugzeit in der Luft weit überwiegt. Daß ihre Auslegung und Anwendung jedenfalls auch von qualitativen Maßstäben auszugehen hat, ergibt sich bereits aus folgenden Ausführungen in dem Urteil des erkennenden Senats vom 24. Oktober 1972 - BVerwG 6 C 9.72 -:

"Aus der Ausgestaltung der Zulage als Stellenzulage im Sinne des Besoldungsrechts folgt, daß der von dem Soldaten (Beamten) innerhalb der Fünfjahresfrist bekleidete Dienstposten generell von der Aufgabe, Strahlflugzeuge zu fliegen oder Verbände von solchen als Strahlflugzeugführer zu führen, geprägt sein muß, daß es aber nicht entscheidend ist, ob der von dem Soldaten tatsächlich geleistete Dienst vorwiegend im Führen von Strahlflugzeugen besteht. Denn hieran kann der Soldat konkret durch Flugverbote, Mangel an flugbereiten oder flugsicheren Strahlflugzeugen, Treibstoffmangel o.ä. Umstände kürzer oder länger gehindert sein, ohne daß dadurch die ihm generell übertragenen Dienstaufgaben berührt werden."

Bei Anwendung dieser Grundsätze kann es nach den die Revisionsinstanz bindenden tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs nicht zweifelhaft sein, daß der Dienstposten des Klägers bei der Anlage "Konrad" durch das Fliegen von Strahlflugzeugen geprägt war, auch wenn diese Tätigkeit lediglich die Hälfte seiner Dienstaufgaben ausgemacht hat. Dabei kommt allerdings - insoweit ist der Revision zu folgen - dem vom Berufungsgericht hervorgehobenen Umstand, daß auch die nichtfliegerischen Aufgaben des Klägers demselben Zweck dienten wie die fliegerischen, nämlich der Erhaltung und Verbesserung der Luftverteidigung durch den Einsatz von Flugzeugen, keine Bedeutung zu. Maßgebend ist vielmehr der dienstliche Aufgabenbereich des Klägers, der sich aus seinem Dienstposten als "S 3-Stabsoffizier und Flugzeugführer-Stabsoffizier" ergab. Derartige Stellen gab es damals im Bereich der Luftwaffe sonst nur noch bei den fliegenden Verbänden für Einsatzoffiziere. Der Kläger wurde auf diesen Dienstposten versetzt mit der Aufgabenstellung, Strahlflugzeuge für Erprobungszwecke zu fliegen; er war dort der einzige Flugzeugführer. Da für den Versuchs- und Erprobungsbetrieb der Anlage "Konrad" die Verwendung eines voll einsatzfähigen Strahlflugzeugführers unabdingbare Voraussetzung war, war auf Betreiben des seinerzeitigen Inspekteurs der Luftwaffe im "Stärke- und Ausrüstungsnachweis" (StAN) der Anlage die Stelle eines Strahlflugzeug-Stabsoffiziers ausdrücklich ausgewiesen worden. Der Kläger wurde auch in dieser Funktion eingesetzt. In der Zeit vom 1. April 1960 bis zum 20. November 1962 betrug die Flugzeit des Klägers insgesamt 312 Stunden und 50 Minuten. Nach der Aussage des Zeugen Greve hat die Tätigkeit des Klägers ungefähr der eines Einsatzoffiziers bei den fliegenden Verbänden entsprochen; seine fliegerischen Aufgaben seien im Umfang vergleichbar gewesen mit denen eines im Stab eines fliegerischen Verbandes tätigen Flugzeugführeroffiziers. Wie der Zeuge J. bekundet hat, war die Belastung des Klägers bei den Einzelerprobungsflügen sogar größer als der Dienst in einem fliegenden Verband. Nach alledem stand das Führen von Strahlflugzeugen bei dem Dienstposten des Klägers im Vordergrund und gab ihm sein Gepräge. Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß der Kläger im Rahmen der Aufgabenstellung der Anlage "Konrad" nicht nur für die fliegerischen Einsätze, sondern auch für deren technische und organisatorische Vorbereitung und Abwicklung zuständig war, daß er bei seinen Flügen Jägerleitoffiziere ausbildete und auch die Erprobungsprogramme konzipierte. Bei diesen Tätigkeiten handelte es sich sowohl dem Umfang als auch der Bedeutung nach um Nebenfunktionen, die die Tätigkeit des Klägers als Flugzeugführer voraussetzten und sich auf sie bezogen. Sie machten seinen Dienstposten nicht zu einer im wesentlichen am Boden ausgeübten Stabstätigkeit. Alle bodenständigen Funktionen der Anlage "Konrad" oblagen anderen Offizieren des Stabes sowie dem Flugmelde- und Leitpersonal. Der Umstand allein, daß der Kläger während seiner Zugehörigkeit zur Anlage "Konrad" nicht einem fliegenden Verband angehört hat, rechtfertigt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht, ihn bezüglich der Zulageberechtigung gemäß der Vorbemerkung Nr. 4 anders zu behandeln als die Flugzeugführer eines fliegenden Verbandes.

Dieser Beurteilung des Dienstposten des Klägers bei der Anlage "Konrad" steht nicht entgegen, daß der erkennende Senat in dem Urteil vom 24. Oktober 1972 ausgeführt hat, die von dem Kläger seit dem 16. März 1960 wahrgenommenen Dienstaufgaben seien nicht durch das Führen von Strahlflugzeugen geprägt gewesen. Denn diese Wertung beruht, wie die inzwischen durchgeführte Beweisaufnahme ergeben hat, auf teils unvollständigen, teils unrichtigen tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts in Münster in dem Urteil vom 24. Mai 1971. Das Oberverwaltungsgericht in Münster ist bei der Beurteilung und Bewertung der Dienstaufgaben des Klägers bei der Anlage "Konrad" von vornherein von falschen Voraussetzungen ausgegangen, indem es die dortige Verwendung als "S 3-Stabsoffizier" bezeichnet, die Funktion des Klägers als "Flugzeugführer-Stabsoffizier" jedoch nicht berücksichtigt hat. Überdies hat das Oberverwaltungsgericht in Münster in jenem Rechtsstreit über Art und Umfang der dienstlichen Aufgaben des Klägers keinen Beweis erhoben. Das Urteil vom 24. Mai 1971 enthält daher die unzutreffende Feststellung, daß der Kläger in dieser Zeit "bei weitem nicht den Belastungen ausgesetzt (war), wie es die Strahlflugzeugführer in den Strahlflugzeugverbänden und -schulen in der damaligen Zeit waren". Die Richtigstellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts in dem vorliegenden Rechtsstreit führt zu einer veränderten, die Zulageberechtigung bejahenden Beurteilung der dienstlichen Aufgaben des Klägers bei der Anlage "Konrad".

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.