Das Landgericht hat den Angeklagten wegen im Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit begangenen Totschlags zur Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die Revision der Staatsanwaltschaft hält die Beweiswürdigung für rechtsfehlerhaft. Sie beanstandet weiter, daß die Strafkammer das Mordmerkmal der Heimtücke mit unzureichender Begründung verneint habe. Insoweit wird die Revision vom Generalbundesanwalt vertreten. Sie hat mit diesem Angriff auf das Urteil Erfolg.

Nach den Feststellungen war es zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau im Jahre 1974 zu einem ernsten Zerwürfnis gekommen, als sie von seinem intimen Verhältnis mit einer anderen Frau erfuhr. Im folgenden Jahr zog sie mit den gemeinsamen Kindern an einen anderen Ort. Trotz einer Aussöhnung Ende 1975 lehnte es Frau H. beharrlich ab, zum Angeklagten zurückzukehren. Er verbrachte regelmäßig nur die Wochenenden bei seiner Familie. Ende 1976 nahm er erneut Beziehungen zu einer anderen Frau auf. Als er am 11. Juli 1977 bei seiner Familie weilte, wollte er dieses Verhältnis seiner Ehefrau offenbaren, brachte das dann aber doch nicht über sich. Am nächsten Tag nahm er an einer geselligen Veranstaltung der Unteroffiziere einer Bundeswehrkompanie, bei der er als Oberfeldwebel Dienst tat, teil. Nachdem er gegen 23.30 Uhr in angetrunkenem Zustand die Veranstaltung verlassen hatte, kam ihm der Gedanke, sogleich zu seiner Frau zu fahren, um jetzt mit ihr über die ehelichen Probleme zu sprechen. Als er etwa 50 Minuten später in der Wohnung eintraf, hatte sich seine Frau bereits zum Schlafen gelegt. Er weckte sie mit eines Kuß. Sie erkannte, daß er Alkohol getrunken hatte. Da sie eine besondere Abneigung gegen Alkoholgeruch empfand, stieß sie ihn mit den Worten "geh weg, du stinkst" oder einer ähnlichen Bemerkung weg. In diesem Augenblick, so legt das Landgericht dar, hatte der Angeklagte seine Frau am Arm gepackt, "so daß beide vom Bett auf den Boden fielen". Hier würgte er seine Frau mit Tötungsvorsatz mehrere Minuten lang und führte dadurch ihren Tod herbei.

Die Strafkammer hat das Mordmerkmal der Heimtücke wie folgt verneint: Der Angeklagte habe den Tötungsvorsatz gefaßt, nachdem er von seiner im Bett liegenden Frau weggestoßen worden war. Wegen eines - von der Strafkammer erstmals bei der rechtlichen Würdigung angeführten - anschließenden "Gerangels" habe Frau H. davon, daß er friedliche Absichten habe, nicht mehr überzeugt sein können, sondern habe mit "weiteren" Angriffen, wenn auch nicht auf ihr Leben, rechnen müssen. Sie sei auch nicht wehrlos gewesen, sondern habe "wenigstens theoretisch" die Möglichkeit gehabt, sich zu wehren.

Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Heimtückisches Töten ist dadurch gekennzeichnet, daß der Täter mit verheimlichter feindseliger Einstellung dem Opfer gegenübertritt und es diesem durch den überraschenden Angriff unmöglich macht oder erschwert, sich zu verteidigen, Hilfe herbeizurufen, zu fliehen oder den Täter umzustimmen. Ein derartiges für den Angegriffenen besonders gefährliches Vorgehen ist nicht gegeben, wenn der Täter zunächst ohne Tötungswillen das Opfer körperlich angreift und erst danach den Tötungsvorsatz faßt und in die Tat umsetzt. Hier wird durch die tätliche Ausschreitung eine bis dahin etwa vorhandene Arglosigkeit des Opfers beseitigt, und es scheidet deshalb ein heimtückisches Verhalten bei der darauf folgenden Tötung aus (BGHSt 19, 321;  20, 301). Gleiches gilt dann, wenn zwar dem Anschlag auf das Leben kein Angriff gegen die körperliche Integrität vorausgeht, die feindliche Einstellung des Täters aber auf andere Weise zutage tritt, das Opfer sie auch erkennt und deshalb eines Angriffs auf sein Leben oder seinen Körper gewärtig ist. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in BGHSt 27, 322 [BGH 21.12.1977 - 2 StR 452/77] im Anschluß an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juni 1977 (NJW 1977, 1525 [BVerfG 21.06.1977 - 1 BvL 14/76]) den Begriff der Heimtücke dadurch weiter eingeengt, daß er bei jeder offen feindlichen Haltung des Täters die Arglosigkeit des Opfers ohne Rücksicht darauf verneint, welche Vorstellungen das Opfer sich im einzelnen über etwa unmittelbar bevorstehende Auswirkungen dieser Feindseligkeit seines Gegenüber macht. Zu dieser Auffassung braucht in vorliegender Sache nicht Stellung genommen zu werden, da der Angeklagte außer der körperlichen Berührung seiner Frau kein weiteres Verhalten zeigte, das als Warnung für sie in Betracht zu ziehen gewesen wäre.

Hinreichend sicher kann den Urteilsgründen trotz gewisser Unklarheiten entnommen werden, daß der Angeklagte sich nach Annahme des Tatrichters zur Tötung entschlossen hat, "als seine Frau ihn wegstieß und er seinerseits seine Frau mit aus dem Bett zog, worauf ... sich zunächst ein Gerangel entspann" (UA S. 39). In Verbindung mit der zuvor getroffenen Feststellung drückt das Wort "zunächst" erkennbar aus, daß das "Gerangel" begann, bevor der Angeklagte den Tötungsvorsatz faßte (UA S. 18, 36, 39). Das Landgericht legt aber Art, Ausmaß und Ziel der Handlungen des Angeklagten bei dem "Gerangel" nicht näher dar. Für das Revisionsgericht ist daher nicht ersichtlich, ob sie überhaupt feindseligen Charakter trugen und ob das gegebenenfalls deutlich hervortrat.

Daß der Angeklagte seine Frau "mit aus dem Bett zog" (UA S. 39), als sie ihn wegstieß, ergibt ebenfalls nicht eindeutig eine körperliche Ausschreitung des Angeklagten gegen sie, da nicht klargestellt ist, ob er das ungewollt oder aber bewußt getan hat (vgl. UA S. 11). Daß er sie auf den Boden geworfen habe, hat das Landgericht entgegen den Ausführungen der Verteidigung nicht festgestellt.

Auf die Frage der Arglosigkeit käme es freilich nicht an, wenn Frau H. bei dem tödlichen Angriff auf sie jedenfalls nicht wehrlos gewesen wäre. Daß sie sich dem Würgegriff nicht nur "wenigstens theoretisch", sondern tatsächlich wirksam hätte erwehren können, ergeben die Urteilsgründe jedoch nicht, zumal nach Feststellung des Landgerichts Frau H. dem Angeklagten körperlich nicht gewachsen war (UA S. 39).

Hätte sich der Angeklagte bei seinem Handeln Arg- und Wehrlosigkeit seiner Frau zunutze gemacht, so wäre seine Tat auch bei Berücksichtigung der Grundsätze, die das Bundesverfassungsgericht zur Anwendung des § 211 StGB aufgestellt hat (NJW 1977, 1525 [BVerfG 21.06.1977 - 1 BvL 14/76]) als Mord zu werten. Ein Grenzfall, dessen besondere Sachverhaltsgestaltung die für einen voll verantwortlichen Täter geltende absolute Strafandrohung des § 211 Abs. 1 StGB als unverhältmäßig erscheinen lassen könnte, liegt hier nach den bisherigen Feststellungen nicht vor.

Das Urteil war daher aufzuheben.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.