Bundesgerichtshof
Beschl. v. 02.02.1982, Az.: X ZB 5/81
„Treibladung“

1.

Die am 6. November 1968 unter Inanspruchnahme der Priorität der Erstanmeldung in den Vereinigten Staaten von Amerika vom 6. November 1967 beim Deutschen Patentamt eingereichte Anmeldung betrifft gemäß den am 11. Dezember 1975 bekanntgemachten Unterlagen eine "Zündmittel enthaltende hüllenlose Treibladung".

Die Patentabteilung 45 des Deutschen Patentamts hat das Patent nach Prüfung eines Einspruchs erteilt.

Gegen diesen Beschluß hat die Einsprechende Beschwerde eingelegt. Die Anmelderin hat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

In der mündlichen Verhandlung vom 29. Oktober 1979 hat der Beschwerdesenat den Beschluß verkündet, mit Einverständnis der Beteiligten solle Fortsetzung im schriftlichen Verfahren erfolgen, den Beteiligten werde eine Frist zur Einreichung eines Schriftsatzes eingeräumt, und zwar der Einsprechenden zwei Monate und der Anmelderin anschließend weitere drei Monate. Die Beteiligten haben sich schriftsätzlich geäußert, die Einsprechende mit den Schriftsätzen vom 29. Dezember 1979, 1. Juli 1980, 20. Oktober 1980 und 12. Januar 1981, die Anmelderin mit den Schriftsätzen vom 22. Februar und 16. Oktober 1980.

Der Schriftsatz der Einsprechenden vom 12. Januar 1981 ist am 14. Januar 1981 bei der gemeinsamen Annahmestelle und am 15. Januar 1981 beim Bundespatentgericht eingegangen. Noch am gleichen Tage ist der Schriftsatz zur Geschäftsstelle des Beschwerdesenats und zu dem Berichterstatter gelangt. Die zur Zustellung bestimmten Ausfertigungen des angefochtenen Beschlusses sind am 22. Januar 1981 zur Postabfertigung gegeben und am 23. Januar 1981 den Beteiligten zugestellt worden. In dem Schriftsatz vom 12. Januar 1981 hat die Einsprechende auf die belgische Patentschrift 693 087 als weitere Entgegenhaltung hingewiesen sowie ausgeführt, sie könne sich unter den gegebenen Umständen mit der Fortführung des Verfahrens auf schriftlichem Wege nicht mehr einverstanden erklären und stelle hilfsweise Antrag auf mündliche Verhandlung.

Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde im wesentlichen zurückgewiesen.

Mit der nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt die Einsprechende die Aufhebung dieses Beschlusses und die Zurückverweisung der Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung. Die Anmelderin beantragt Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

2.

Die auf § 100 Abs. 3 Nr. 5 PatG gestützte Rechtsbeschwerde hat Erfolg; der gerügte Begründungsmangel liegt vor.

a)

Bei der belgischen Patentschrift, von der das Rechtsbeschwerdegericht, dem eine eigene tatrichterliche Würdigung verwehrt ist, nicht ausschließen kann, daß sie die Lehre der Patentanmeldung vorwegnimmt und daher für sich allein der Patenterteilung entgegensteht, handelt es sich um ein selbständiges Angriffsmittel, dessen Übergehung einen Begründungsmangel im Sinne des § 100 Abs. 3 Nr. 5 PatG darstellt.

b)

Das Beschwerdegericht hat die Erörterung der belgischen Patentschrift unterlassen, obwohl es hierzu verpflichtet gewesen wäre. Der Schriftsatz, mit dem die Einsprechende das Angriffsmittel geltend gemacht hat, ist bei Gericht eingegangen, bevor der angefochtene Beschluß an die Parteien herausgegeben war. Für die Frage, welches Vorbringen das Gericht in einem Verfahren, in welchem die Entscheidung nicht auf mündliche Verhandlung ergeht, zu berücksichtigen hat, kommt es nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluß vom 9. März 1967 - Ia ZB 28/65 - GRUR 1967, 435, 436 - Isoharnstoffäther) nicht auf den Zeitpunkt der Beschlußfassung an, sondern auf den Zeitpunkt der Herausgabe durch die Geschäftsstelle. Diese Herausgabe ist erst am 22. Januar 1981 erfolgt, während sich der Schriftsatz der Einsprechenden schon seit dem 15. Januar 1981 bei den Akten befand. Das Beschwerdegericht hätte deshalb, was es auch versucht hat, indes erfolglos, die Herausgabe des Beschlusses unterlassen und sich mit der genannten Eingabe befassen müssen. Irgendeine Frist, durch die die Einsprechende mit ihrem Vorbringen auszuschließen gewesen wäre, stand dem nicht entgegen. Bestand aber eine Verpflichtung zur Behandlung und Bescheidung des ein selbständiges Angriffsmittel enthaltenden Vorbringens, dann stellt die Nichterfüllung dieser Pflicht einen Begründungsmangel im Sinne der genannten Vorschrift dar.

3.

Der angefochtene Beschluß ist daher aufzuheben. Gemäß § 108 Abs. 1 PatG ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.