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Bundesgerichtshof
Urt. v. 30.10.1997, Az.: VII ZR 222/96

Vergütung für nicht erbrachte Leistungen aus einem gekündigten Bauvertrag; Geltendmachung von ersparten Aufwendungen

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
30.10.1997
Aktenzeichen
VII ZR 222/96
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1997, 14871
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Rostock - 12.06.1996
LG Rostock

Fundstellen

  • BB 1998, 292 (Volltext mit amtl. LS)
  • BauR 1998, 185-186 (Volltext mit amtl. LS)
  • DB 1998, 468 (Volltext mit amtl. LS)
  • IBR 1998, 50 (Volltext mit amtl. LS u. Anm.)
  • MDR 1998, 151 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJ 1998, 149 (amtl. Leitsatz)
  • NJW-RR 1998, 451 (Volltext mit amtl. LS)
  • WM 1998, 354-355 (Volltext mit amtl. LS)
  • ZfBR 2000, 109
  • ZfBR 1998, 79-80 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz

Fordert der Auftragnehmer nach Kündigung des Bauvertrages Vergütung für nicht erbrachte Leistungen, so muß er einen von ihm einkalkulierten Risikozuschlag gesondert ausweisen. Er muß ihn sich als erspart anrechnen lassen, soweit das Risiko sich nicht verwirklichen konnte.

In dem Rechtsstreit
hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
auf die mündliche Verhandlung vom 30. Oktober 1997
durch
den Vorsitzenden Richter Dr. Lang sowie
die Richter Prof. Quack, Hausmann, Dr. Wiebel und Dr. Kuffer
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 12. Juni 1996 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin über die Widerklage entschieden worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des weiteren Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Der Beklagte fordert mit der Widerklage nach gekündigtem Werkvertrag Vergütung für nicht erbrachte Leistungen sowie weitere Kosten.

2

Die Klägerin beauftragte den Beklagten im April 1992, Metallbau- und Schlosserarbeiten für ein Einkaufszentrum in L. zum Pauschalpreis von 2.060.000,00 DM auszuführen; die VOB/B war vereinbart. Nach Vertragsschluß stritten sich die Parteien darüber, in welcher Höhe die Klägerin dem Beklagten eine Bürgschaft zur Verfügung zu stellen hatte. Da es zu keiner Einigung kam, kündigte die Klägerin den Vertrag wegen angeblicher Zahlungsschwierigkeiten des Beklagten.

3

Die Klägerin hat Herausgabe der Bürgschaftsurkunde und Avalzinsen begehrt; der Beklagte hat widerklagend Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen sowie Kosten für Planungsleistungen und Auslagen in Höhe von insgesamt 1.080.653,90 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Während die Berufung der Klägerin im wesentlichen Erfolg hatte, ist das Rechtsmittel des Beklagten erfolglos geblieben. Die Revision des Beklagten führte im Umfang seines Widerklagebegehrens zur Aufhebung und Zurückverweisung (Urteil vom 22. Juni 1995 - VII ZR 118/94 = BauR 1995, 701 [BGH 22.06.1995 - VII ZR 118/94] = ZfBR 1995, 264); die Anschlußrevision der Klägerin wurde nicht angenommen.

4

Das Berufungsgericht hat nunmehr einen Vergütungsanspruch in Höhe von 849.723,00 DM zuerkannt; im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, die vollständige Abweisung der Widerklage begehrt.

Entscheidungsgründe

5

Die Revision hat Erfolg. Sie führt, soweit zum Nachteil der Klägerin über die Widerklage entschieden worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe den Vertrag ohne wichtigen Grund gekündigt. Der Vergütungsanspruch des Beklagten berechne sich daher gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nach der vereinbarten Pauschalvergütung von 2.060.000,00 DM, von der 1.210.277,00 DM als ersparte Aufwendungen abzuziehen seien. Unstreitig habe der Beklagte Herstellungskosten von mindestens 1.174.227,00 DM erspart, ferner 10.300,00 DM für Baunebenkosten sowie 25.750,00 DM an Versicherungskosten. Weitere ersparte Aufwendungen habe die Klägerin nicht dargetan. Ihre Einwendungen gegen die vom Beklagten vorgelegte Kalkulation des Pauschalpreises seien unerheblich oder nicht hinreichend substantiiert.

7

Der Beklagte habe mit Schreiben vom 13. November 1992 seinen Anspruch entsprechend § 8 Nr. 6 VOB/B prüfbar abgerechnet. Da er mit seiner Werkleistung nicht begonnen habe, sei es ausreichend gewesen, unter Zugrundelegung des vereinbarten Pauschalpreises den angeblichen Gewinn unter Angabe der kalkulierten Gewinnspanne in Rechnung zu stellen.

8

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung im wesentlichen nicht stand.

9

1.

Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Darlegungslast des Beklagten verkannt.

10

a)

Nach ständiger Senatsrechtsprechung hat der Auftragnehmer nach gekündigtem Pauschalpreisvertrag die Voraussetzungen für seinen Vergütungsanspruch nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B für nicht erbrachte Leistungen schlüssig darzulegen. Dabei ist auf die Aufwendungen abzustellen, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen sind. Was er sich in diesem Sinne als Aufwendung anrechnen läßt, hat der Unternehmer vorzutragen und zu beziffern; denn in der Regel ist nur er dazu in der Lage. Dazu muß er gegebenenfalls die Grundlagen seiner Kalkulation des Preises für die vereinbarte Leistung offenlegen (Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 82/95 = BauR 1997, 304 [BGH 07.11.1996 - VII ZR 82/95] = ZfBR 1997, 78).

11

b)

Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Beklagten nicht. Die von ihm aufgestellte Kalkulation des Pauschalpreises enthält lediglich eine Spalte für Herstellungskosten sowie eine Rubrik für Gewinn, wobei sich dieser als Gewinn bezeichnete Betrag ausweislich der vorgelegten Unterlagen jeweils aus "Risiko und Gewinn" untrennbar zusammensetzt. Daran ändert auch der Hinweis des Berufungsgerichts nichts, der Beklagte verwende das Wort "Gewinn" erkennbar ungenau. Da der Beklagte bis zur Kündigung lediglich Vorbereitungsmaßnahmen getroffen, aber noch keine Teilleistung erbracht hatte, ist der kalkulierte, aber nicht ausgewiesene Risikozuschlag insgesamt erspart und damit abzuziehen (vgl. Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 2, 2. Aufl. Rdn. 1357). Es ist nämlich nicht ersichtlich, daß sich hier ein Risiko schon verwirklichen konnte.

12

Der Beklagte hat seinen Anspruch aus weiteren Gründen bislang nicht schlüssig dargelegt. Zwar lassen sich die geltend gemachten Herstellungskosten entgegen der Auffassung der Revision den Positionen im Angebot des Beklagten vom 27. Januar 1992, das Gegenstand des Vertrages geworden ist, zuordnen. Es fehlt aber jedenfalls der Vortrag, aus welchen Gründen Kosten für weitere Leistungen, die der Beklagte nach dem Vertrag zu erbringen hatte (z.B. Planungsleistungen) oder die üblicherweise anfallen (z.B. Baustelleneinrichtung und -unterhaltung), in der vorgelegten Kalkulation nicht enthalten sind. Der Beklagte hat - wenn auch ohne Erfolg - Planungs- und Ingenieurkosten in Höhe von 176.130,00 DM geltend gemacht. Die Kosten dieser vertraglich geschuldeten Leistung, die sich auf ca. 8,5 % der vereinbarten Vergütung belaufen, sind in der Gesamtkalkulation nicht aufgeführt.

13

2.

Die Revision zieht die Prüfbarkeit der Schlußrechnung des Beklagten jedenfalls im Ergebnis zu Unrecht in Zweifel.

14

Nach der Rechtsprechung des Senats hängt die Fälligkeit in allen Fällen vorzeitiger Beendigung eines VOB/B-Vertrages bezüglich aller sich daraus ergebender vergütungsgleicher Ansprüche des Auftragnehmers nach § 8 Nr. 6 VOB/B von der Erteilung einer prüfbaren Schlußrechnung ab (Urteil vom 9. Oktober 1986 - VII ZR 249/85 = BauR 1987, 95, 96 = ZfBR 1987, 38, 39). Ob die Berechnung des Beklagten in seinem Schreiben vom 13. November 1992 aus sich heraus prüfbar ist, wie das Berufungsgericht ausführt, kann letztlich offenbleiben. Der Beklagte hat jedenfalls seine Berechnung in der Klageerwiderung erläutert und seine Kalkulation offengelegt. Spätestens von diesem Zeitpunkt an war Prüfbarkeit gegeben. Auf die Schlüssigkeit des Vortrages kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

15

III.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben; es ist im tenorierten Umfang aufzuheben. Da weitere Feststellungen zu treffen sind, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das gibt dem Beklagten Gelegenheit, seine durch die Kündigung ersparten Aufwendungen darzulegen, der Klägerin, ihre Einwendungen dagegen erneut vorzutragen und zu präzisieren.

Lang
Quack
Hausmann
Wiebel
Kuffer