Bundesgerichtshof
Urt. v. 22.05.1996, Az.: XII ZR 14/95

Die Revision hat Erfolg.

1. Mit dem Oberlandesgericht ist davon auszugehen, daß die Antragstellerin mit ihrem Antrag vom 5. April 1982 auf Prozeßkostenhilfe und Scheidung nicht nur ein Prozeßkostenhilfeprüfungsverfahren einleiten, sondern auch die Scheidung unbedingt beantragen wollte. Bei gleichzeitiger Einreichung eines Prozeßkostenhilfegesuchs und einer Klage- bzw. Antragsschrift wird neben dem Prozeßkostenhilfegesuch auch der Rechtsstreit als solcher anhängig, es sei denn, der Antragsteller stellt eindeutig klar, daß er den Antrag nur unter der Voraussetzung der Prozeßkostenhilfebewilligung stellen will, etwa indem er dies im Text selbst unmißverständlich kundtut oder die Scheidungsantragsschrift nur als Anlage zum Prozeßkostenhilfegesuch einreicht, als Entwurf bezeichnet oder nicht unterschreibt (BGHZ 4, 328, 333, 334, Senatsbeschluß vom 12. November 1986 - IVb ZB 67/85 - FamRZ 1987, 362, 364, Zöller/Philippi ZPO 19. Aufl. § 117 Rdn. 7, 8). Das war dem Antrag nicht eindeutig zu entnehmen. Vielmehr konnte das Oberlandesgericht nach dem Inhalt des Schriftsatzes davon ausgehen, daß die Antragstellerin die alsbaldige Scheidung wünschte.

Mit der vom Amtsgericht verfügten förmlichen Zustellung gegen Empfangsbekenntnis an den Prozeßbevollmächtigten des Antragsgegners ist die Rechtshängigkeit am 21. Juni 1982 eingetreten. Unschädlich ist, daß sich keine entsprechende Formularerklärung bei den Akten befindet. Der Rechtsanwalt hat den Empfang zu diesem Datum auf Anfrage nachträglich schriftsätzlich bestätigt. Das reicht aus, da es zum Nachweis der wirksamen Zustellung nicht des üblichen Vordrucks bedarf (BGH, Urteil vom 11. März 1987 - VIII ZR 160/86 - BGHR ZPO § 212a Empfangsbekenntnis 1, Senatsbeschluß vom 12. Oktober 1988 - IVb ZB 123/88 - FamRZ 1989, 494 f. mit Anmerkung von Feldmann). Auch die Antragstellerin hat in ihrer Revisionserwiderung hierzu nichts mehr erinnert.

2. Dem Oberlandesgericht kann jedoch nicht darin gefolgt werden, daß der Scheidungsantrag durch die Rechtsanwälte I. und F. am 10. Februar 1984 zurückgenommen und somit bis zur Zustellung des Scheidungsantrags des Antragsgegners am 3. April 1990 ein Scheidungsverfahren nicht mehr rechtshängig gewesen sei, so daß für den Berechnungsstichtag nur der 3. April 1990 maßgeblich sei.

Das Oberlandesgericht ist ohne nähere Prüfung davon ausgegangen, daß der Schriftsatz vom 10. Februar 1984 die Rücknahme des Scheidungsantrages enthalte. Zu dieser Rücknahme hat es Rechtsanwalt F. als Vertreter der Antragstellerin trotz seiner Mandatsniederlegung und der Beiordnung von Rechtsanwalt S. als befugt angesehen, weil allein entscheidend sei, daß sich Rechtsanwalt F. durch Einreichung des antragsrücknehmenden Schriftsatzes konkludent als für den Rechtszug bestellter Prozeßbevollmächtigter der Antragstellerin dem Gericht und dem Gegner gegenüber zu erkennen gegeben habe. Auf eine Prozeßvollmacht komme es dabei nicht an.

Dagegen erhebt die Revision zu Recht Einwände. Der Senat ist nicht an die Feststellungen des Oberlandesgerichts im Tatbestand gebunden. Prozeßhandlungen, wie hier die Rücknahmeerklärung, unterliegen der uneingeschränkten Nachprüfung des Revisionsgerichts (BGHZ 4 aaO, 334, BGH, Urteil vom 12. März 1991 - XI ZR 85/90 - NJW 1991, 1683). Diese Nachprüfung ergibt, daß der hier maßgebende "Rücknahmeschriftsatz" vom 10. Februar 1984 keine Rücknahme des Scheidungsantrags enthält.

Ihrem Wortlaut nach bezog sich die Rücknahmeerklärung nicht auf den Scheidungsantrag vom 5. April 1982, sondern auf einen Antrag vom 11. April 1983. Dies war aber ein Antrag auf Festsetzung der Vergütung für das Scheidungsverfahren, und zwar berechnet aus einem Mindeststreitwert von 4.000 DM. Rechtsanwalt F. hatte diesen Festsetzungsantrag in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit seiner am 12. April 1983 erklärten Mandatsniederlegung eingereicht, weil seine Tätigkeit für die Antragstellerin beendet war und er seine Kosten abrechnen wollte. Eine Streitwertfestsetzung durch das Gericht war allerdings noch nicht er folgt. Der Festsetzungsantrag wurde ausweislich der Akten auch nicht beschieden. Nachdem das Gericht nach mehrfachen Bitten von Rechtsanwalt F. am 23. Januar 1984 den Streitwert auf 27.000 DM festgesetzt hatte, reichte er am 10. Februar 1984 einen neuen Festsetzungsantrag ein, berechnet aus dem nun festgesetzten Streitwert von 27.000 DM. Ebenfalls mit Schriftsatz vom 10. Februar 1984 nahm er den "Antrag vom 11. April 1983" zurück. Für Gericht und Gegner war damit lediglich erkennbar, daß sich diese Rücknahme auf den alten Festsetzungsantrag, der noch auf dem Mindeststreitwert beruhte, beziehen sollte und daß Rechtsanwalt F. das Verfahren kostenmäßig endgültig abschließen wollte. Dagegen ergab sich für die Annahme, er wolle sich nach seiner Entpflichtung und trotz der Mandatsübernahme von Rechtsanwalt S. bzw. dessen Sozius E. wie der zum Prozeßbevollmächtigten der Antragstellerin bestellen und den Scheidungsantrag zurücknehmen, kein Anhaltspunkt. Daß der Rücknahmeerklärung, bezogen auf den Antrag vom 11. April 1983, der Klammerzusatz "(Ehescheidung)" bei gefügt war, rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise. Der Zusatz erklärt sich daraus, daß noch ein weiterer Festsetzungsantrag vom 11. April 1983, bezogen auf eine einstweilige Anordnung, existierte, so daß der Zusatz "(Ehescheidung)" der Unterscheidung von diesem anderen Festsetzungsantrag diente. Der Zusatz kann nach dem Gesamtzusammenhang nicht dahin verstanden werden, daß der Scheidungsantrag (vom 5. April 1982) zurückgenommen werden sollte. Die Antragstellerin hat auch nicht schlüssig erklärt, warum im Schriftsatz vom 10. Februar 1984 nicht der Scheidungsantrag vom 5. April 1982, sondern ein Antrag vom 11. April 1983 genannt war. Daß es sich dabei um ein bloßes Schreibversehen gehandelt habe, ist nicht behauptet worden und ist auch angesichts des geschilderten Verfahrensablaufs auszuschließen.

Das Amtsgericht hat den Antrag vom 10. Februar 1984 demgemäß auch nicht als Rücknahme des Scheidungsantrags angesehen und keine Schlußverfügung getroffen, sondern das Verfahren fortgesetzt, ohne daß die Antragstellerin dem in der Folge widersprochen hätte. Sie hat im Gegenteil mehrfach und dringlich auf einer Beschleunigung des Verfahrens bestanden. So hat sie persönlich am 16. Juli 1984 beim Amtsgericht vorgesprochen und dort die Beiordnung von Rechtsanwalt P. anstelle von Rechtsanwalt E. beantragt, weil dieser sie nicht richtig vertreten und dafür gesorgt habe, daß dem Verfahren beschleunigter Fortgang gegeben werde. In der mündlichen Verhandlung vom 19. September 1985 hat sie bei ihrer Anhörung gemäß § 613 ZPO erklärt, die Scheidung zu wollen. Mit Schriftsatz vom 2. Juli 1987 hat sie beantragt, den Zugewinnausgleich im Scheidungsverbund durchzuführen, und Auskunftsklage erhoben. Mit Schriftsätzen vom 25. Mai 1988 und 13. Juni 1988 ihres neuen Prozeßbevollmächtigten B. hat sie beantragt, dem Verfahren durch baldige Terminsbestimmung Fortgang zu geben, da sie dringend die Scheidung wünsche. Bei ihrer Anhörung vor dem Oberlandesgericht am 10. November 1994 im vorliegenden Verfahren hat sie angegeben, trotz einer zwischenzeitlichen Versöhnung mit ihrem Mann und trotz seines Wunsches, sie möge den Scheidungsantrag zurücknehmen, dazu nicht bereit gewesen zu sein. Sie habe daher auch Rechtsanwalt F., der ihr seinerzeit zur Rücknahme geraten habe, das Mandat entzogen. Wie es dennoch zur "Rücknahme" gekommen sei, wisse sie nicht. Der vom Oberlandesgericht als Zeuge vernommene Rechtsanwalt E. hat ebenfalls angegeben, daß er ihr die Rücknahme empfohlen habe, sie das aber nicht gewollt und ihm das Mandat entzogen habe. Die Antragstellerin verhält sich damit widersprüchlich, wenn sie nunmehr vortragen läßt, Rechtsanwalt F. ausdrücklich bevollmächtigt zu haben, den Scheidungsantrag zurückzunehmen.

3. Damit war das Verfahren zu dem Zeitpunkt, als der Scheidungsantrag des Antragsgegners der Antragstellerin zugestellt wurde (3. April 1990), noch rechtshängig und das Verfahren ein einheitliches geblieben. Daß sie ihren Scheidungsantrag später am 7. September 1990 zurücknahm und die Ehe auf den Gegenantrag des Antragsgegners geschieden wurde, ändert daran nichts. Denn für die Berechnung des Zugewinns bleibt derjenige Stichtag (hier der 21. Juni 1982) maßgeblich, der das zur Scheidung führende Verfahren eingeleitet hat, auch wenn der ursprüngliche Scheidungsantrag zurückgenommen oder abgewiesen und die Ehe auf einen Gegenantrag geschieden wird (BGHZ 46, 215 f. für Zugewinn, für die rechtsähnliche Lage beim Versorgungsausgleich vgl. Senatsbeschlüsse vom 27. Februar 1980 - IVb ZB 7/79 - FamR 1980, 552, vom 21. Oktober 1981 - IVb ZB 65O/80 - FamR 1982, 153, 154, und vom 13. Oktober 1982 - IVb ZB 60l/81 - FamRZ 1983, 38, 39). Das Amtsgericht, das das Verfahren nunmehr in der zweiten Stufe fortzusetzen hat, wird den Zugewinnausgleich daher auf der Grundlage der jeweiligen Endvermögen der Parteien zum Stichtag 21. Juni 1982 - gegebenenfalls nach weiterer Auskunftserteilung - zu berechnen haben. Bei der Kostenentscheidung im Schlußurteil wird das Amtsgericht zu beachten haben, daß trotz des einheitlichen, durch den bezifferten Leistungsantrag bestimmten Streitwerts für die Kostenentscheidung das Obsiegen und Unterliegen in jeder Stufe gesondert zu bewerten und gemäß § 92 Abs. 1 ZPO zu quotieren ist (vgl. OLG Hamm FamRZ 1993, 1343 [OLG Hamm 13.04.1993 - 5 WF 109/93], MünchKommZPO/Lüke § 254 Rdn. 29, Thomas/Putzo ZPO 29. Aufl. § 254 Rdn. 11, Zöller/Greger ZPO 19. Aufl. § 254 Rdn. 1 a).