I.

1.

Das Berufungsgericht hält den Klageantrag zu 1 für nicht erledigt, da sich aus dem spätestens am 30. Juni 1962 abgelaufenen Vertragsverhältnis noch eine Reihe von Ansprüchen ergäben. Das entspricht, wie auch die Revision annimmt, der Sachlage.

2.

Das Berufungsgericht weist die Berufung gemäß dem Hilfsantrag des Klägers zurück und begründet dies damit, das Vertragsverhältnis der Parteien habe erst durch Zeitablauf am 30. Juni 1962 sein Ende gefunden.

Die Revision meint, hierdurch sei § 308 ZPO verletzt, das Berufungsgericht habe nicht auf den Hilfsantrag eingehen dürfen, weil der Kläger den Rechtsstreit zur Klage für in der Hauptsache erledigt erklärt habe, der Klageantrag zu 1 aber nicht erledigt sei und darum habe abgewiesen werden müssen.

Dem kann nicht gefolgt werden. Allerdings ist eine noch nicht erledigte Klage, die der Kläger für in der Hauptsache erledigt erklärt, ohne Rücksicht auf ihre sachliche Berechtigung abzuweisen, denn nach Abgabe einer Erledigungserklärung wird eine Sachentscheidung nicht mehr verlangt (RGZ 156, 372, 376; KG OLG 15, 259; Wieczorek, ZPO§ 91 a A I b, A II a 1).

So liegt es hier aber nicht. Der Kläger hat den Klageantrag zu 1 hilfsweise aufrechterhalten und weiterverfolgt. Er hat daher nicht erklärt, keine Sachentscheidung mehr verlangen zu wollen. Er hat vielmehr mit zweifacher Begründung die Zurückweisung der Berufung beantragt, einmal damit, der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt, und zum ändern damit, das landgerichtliche Urteil sei sachlich richtig. Wieczorek (ZPO§ 91 a A II a 1, § 253 G III d 2) meint unter Berufung auf RGZ 27, 365, 368; RG JW 1908, 45 und KG OLG 15, 259: Wenn der Kläger in erster Linie beantrage, den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt zu erklären, müsse ein Hilfsantrag, nach dem Klageantrag zu erkennen, sachlich unberücksichtigt bleiben, weil diese Anträge sich widersprächen und die Erledigungserklärung ein Eingehen auf die Sache selbst ausschlösse. Er berücksichtigt dabei nicht, daß eventuelles Vorbringen auch dann zu berücksichtigen ist, wenn es dem Hauptvorbringen widerspricht. Die von ihm angezogenen Entscheidungen behandeln andere Sachverhalte. Das Reichsgericht vertrat in RGZ 27, 368 den Standpunkt, mit einem Zahlungsanspruch, der nach dem eigenen Vortrag des Klägers bereits getilgt sei, könne die Zulässigkeit der Berufung nicht begründet werden, da es zur Hauptsache nicht mehr um einen streitigen Anspruch gehe und die Aufrechterhaltung des Klageanspruchs als widerspruchsvoll außer Betracht bleiben müsse. Im Fall JW 1908, 45 verfolgte der Kläger einen Löschungsantrag mit der Berufung weiter, den er zuvor dem Sachverhalt entsprechend als in der Hauptsache erledigt erklärt hatte; das lehnte das Reichsgericht ab, weil die Erklärungen in einem so offenbaren Widerspruch ständen, daß die Weiterverfolgung des Anspruchs als unbegründet angesehen werden müsse. Das Kammergericht (OLG 15, 259) hat angenommen, trotz übereinstimmender Erledigungserklärung sei der Rechtsstreit in der Hauptsache nicht erledigt und für eine bloße Kostenentscheidung kein Raum, solange die Parteien sachliche Anträge, und seien es auch nur eventuelle, aufrechterhalten würden. Außerdem hat das Reichsgericht in JW 1939, 169 den Standpunkt vertreten, der Hilfsantrag, nach dem Klageantrag zu erkennen, werde nicht durch den Antrag des Klägers ausgeschlossen, den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt zu erklären. In dieser Entscheidung hat das Reichsgericht beanstandet, daß das Berufungsgericht den Kläger, der nur noch beantragt hatte, den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt zu erklären, nicht veranlaßt hatte, seinen Sachantrag für den Fall aufrechtzuerhalten, daß die Erledigung verneint werden sollte (ebenso Baumbach/Lauterbach, ZPO § 91 a Anm. 2).

Das Berufungsgericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, daß der Kläger die Weiterverfolgung seines vermeintlich erledigten Klageantrages zu 1 nicht aufgegeben, sondern über ihn sachlich entschieden haben wollte, falls der Rechtsstreit insoweit noch nicht als in der Hauptsache erledigt angesehen werden sollte.

II.

Die Revision geht in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht davon aus, daß zwischen den Parteien eine stille Gesellschaft bestanden habe. Es kann dahingestellt bleiben, ob das zutrifft. Denn, wenn das Rechtsverhältnis der Parteien überhaupt vorzeitig gekündigt werden konnte, so durfte das nur aus wichtigem Grunde geschehen, und das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines solchen Grundes ohne Rechtsverstoß verneint.

1.

Die Revision wirft ihm allerdings vor, es habe nicht beachtet, daß sich die Parteien über die Unkosten des Unternehmens nicht geeignigt hätten und daß ein Einigungsmangel ohne weiteres einen wichtigen Grund zur Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses darstelle (BGH LM § 133 HGB Nr. 1).

In den Tatsacheninstanzen hat die Beklagte aber nicht behauptet, mit dem Kläger sei mangels Willensübereinstimmung über die Unkostentragung gar kein Vertrag zustande gekommen. Sie hat ihm vielmehr vorgeworfen, er habe sich ihrem Verlangen unzugänglich gezeigt, den Vertrag abzuändern und einen Teil der Unkosten zu übernehmen. Hierzu hat das Berufungsgericht Stellung genommen. Es hat ausgeführt, der Streit über die Unkosten gebe keinen Kündigungsgrund ab, da sich der Kläger dabei auf die schriftlich getroffene Regelung bezogen habe und seine angebliche spätere mündliche Zusage, die Hälfte der Unkosten zu übernehmen, völlig offen sei. Die Revision ist nicht berechtigt, unter einem bisher nicht erörterten Gesichtspunkt eine neue tatsächliche Beurteilung des Streitstoffs zu erzwingen.

2.

Das Berufungsgericht hat die Behauptungen, aus denen die Beklagte das Recht zur fristlosen Kündigung herleitet, im einzelnen und auch zusammengenommen nicht als wichtigen Grund gewertet. Es handelt sich dabei um eine tatsächliche Würdigung, die keinen Rechtsfehler erkennen läßt.

a)

Die Revision rügt insoweit, das Berufungsgericht habe Prozeßstoff außer acht gelassen. Es habe insbesondere nicht berücksichtigt, daß die Parteien über eine anderweite Gewinnverteilung verhandelt hätten, mit der der gesundheitlichen Beeinträchtigung und der mangelnden Arbeitsleistung des Klägers besser habe Rechnung getragen werden können. Darauf kommt es jedoch nicht an, da das Berufungsgericht, wie schon das Landgericht, entscheidend darauf abgestellt hat, daß die Hohe der "Provisionen" des Klägers für die Dauer der Laufzeit des Vertrages gar nicht davon abhing, daß er in dem Unternehmen tätig wurde.

b)

Deshalb kam es auch nicht auf das Zeugnis von Karl Eich und Dr. von Fries an, in deren Wissen gestellt war, daß der Kläger keine Zeiteinteilung gehabt habe, einen Teil seiner Arbeitszeit zur Erledigung privater Angelegenheiten benutzt habe, gekommen und gegangen sei, wann er wollte, erschreckend langsam gearbeitet habe, mit seiner Arbeitsleistung nur ca 30 % der verdienten Provisionen erbracht habe und wegen einer Mandeloperation längere Zeit ganz ausgefallen sei.

c)

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Kläger habe sich der Einstellung einer Ersatzkraft widersetzt und eine Beteiligung an den Unkosten abgelehnt. Es bedurfte darum auch insoweit nicht der Vernehmung von E. und Dr. von Fr..

III.

Hatte die Beklagte aber für ihre Kündigung des Vertragsverhältnisses keinen wichtigen Grund zur Seite, so war sie zu einer vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses nicht berechtigt. Da dies der Inhalt des unter Nr. 1 der Klage angebrachten Feststellungsantrages ist, erweist sich die auf denselben Gegenstand gerichtete Widerklage als unzulässig.

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.