Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 23.06.1981, Az.: BVerwG 1 C 93.76

I.

Der Kläger, ein Staatenloser palästinensischer Herkunft, hielt sich von Oktober 1970 bis Anfang Juni 1972 und von August 1972 bis Ende April 1975 unter verschiedenen Namen in Berlin auf. Der Polizeipräsident in Berlin lehnte durch Bescheid vom 1. Dezember 1972 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab, wies den Kläger aus und drohte ihm unter Fristsetzung die Abschiebung an. Den Widerspruch wies der Senator für Inneres durch Bescheid vom 23. Juli 1973, zugestellt am 9. August 1973, mit der Maßgabe zurück, daß die Ausreisefrist aufgehoben, die Abschiebung angeordnet und die Ausweisung für sofort vollziehbar erklärt wurde. Am 2. August 1973 verfügte der Polizeipräsident, den Kläger am 8. August 1973 festzunehmen und in das Polizeigefängnis einzuliefern. Am 3. August 1973 ordnete er innerdienstlich die Abschiebung des Klägers für den 9. August 1973 an. Am 8. August ließ er den Kläger festnehmen und schob ihn am 9. August 1973 auf dem Luftweg über Frankfurt am Main in den Libanon ab. Am 9. August 1973 beantragte der Beklagte gegen 9.00 Uhr beim Amtsgericht Schöneberg, Abschiebungshaft gegen den Kläger anzuordnen. Am 23. August 1973 nahm er den Antrag zurück. Der Kläger war inzwischen erneut eingereist.

Der Kläger erhob Klage beim Verwaltungsgericht Berlin und beantragte die Feststellung, daß die Freiheitsentziehung vom 8. bis zum 9. August 1973 rechtswidrig gewesen sei. Das Verwaltungsgericht gab der Klage statt. Die Berufung des Beklagten wies das Oberverwaltungsgericht im wesentlichen aus folgenden Erwägungen zurück: Der Verwaltungsrechtsweg sei eröffnet. Das Amtsgericht entscheide nur über die Zulässigkeit der weiteren Freiheitsentziehung, nicht aber über die Rechtmäßigkeit der vorangegangenen Inhaftierung. Rechtsschutz bezüglich der erledigten Freiheitsentziehung sei nach Maßgabe des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO durch die Verwaltungsgerichte zu gewähren. Ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung sei gegeben. Die Maßnahme des Beklagten sei ein schwerer, diskriminierender Eingriff in die grundrechtlich geschützte Freiheit gewesen und habe ein Bedürfnis nach Rehabilitierung ausgelöst. Die Inhaftierung des Klägers vom 8. bis zum 9. August 1973 im Polizeigefängnis sei rechtswidrig gewesen. Es habe sich um eine Freiheitsentziehung gehandelt. Die persönliche Bewegungsfreiheit des Klägers sei aufgehoben gewesen. Der Beklagte hätte dem Richter vor oder unverzüglich nach der Festnahme Gelegenheit geben müssen, die Verantwortung für die Maßnahme zu übernehmen. Er hätte den Haftrichter schon am 2. August 1973 oder in den Tagen danach anrufen können. Die Regelung des Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG, nach der die Behörde innerhalb der dort genannten zeitlichen Grenze unaufschiebbare Anordnungen in eigener Machtvollkommenheit treffen dürfe, finde daher keine Anwendung.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision macht der Beklagte geltend: Der Kläger wende sich gegen seine Festnahme und Einlieferung in das Polizeigefängnis. Dafür seien nach § 13 Abs. 2 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen vom 29. Juni 1956 (BGBl. I S. 599) - FEVG - ohne Rücksicht auf die Art des Klagebegehrens die ordentlichen Gerichte zuständig. Die Haftentlassung ändere daran nichts. Außerdem fehle es an einem Feststellungsinteresse. Wiederholungsgefahr liege nicht vor. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers sei verjährt. Ein Rehabilitierungsinteresse sei nicht gegeben, denn die Wirkungen eines dem Kläger günstigen Urteils beschränkten sich auf den Geltungsbereich des Ausländergesetzes, den der Kläger aber nicht wieder betreten dürfe. Die Durchführung der Abschiebung bedinge eine stundenweise Unterbringung des Ausländers in einem Haftraum. Die Ingewahrsamnahme sei das unumgängliche Mittel der Abschiebung, nicht aber der Zweck des behördlichen Einschreitens. Sie sei keine die richterliche Entscheidung erfordernde Freiheitsentziehung. Auch unabhängig davon habe es keiner richterlichen Entscheidung bedurft. Die Behörde dürfe nach pflichtgemäßem Ermessen von der Einholung der richterlichen Entscheidung absehen, wenn der Betroffene innerhalb kurzer Frist abgeschoben werde, weil sich anderenfalls die Haft entgegen dem gesetzlichen Schutzzweck verlängere.

Der Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt

Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus: Nach der Änderung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Ausführung des Ausländergesetzes vom 29. März 1977 (GMBl. S. 121) - AuslVwV - habe die Ausländerbehörde unverzüglich Abschiebungshaft zu beantragen, wenn der Ausländer während der Abschiebung in Gewahrsam genommen werden müsse (AuslVwV Nr. 13 zu § 13). Nach dieser die Rechtslage klarstellenden Regelung fehle es an einer Beschwer und einem Rechtsschutzbedürfnis für die Revision. Die Vorinstanzen hätten den Verwaltungsrechtsweg und das Feststellungsinteresse zu Recht bejaht. Die Maßnahme des Beklagten sei eine Freiheitsentziehung gewesen, weil er, der Kläger, an einem eng begrenzten Raum festgehalten worden sei. Die Dauer des Festhaltens sei unerheblich. Auch bei nur vorläufiger Freiheitsentziehung dürfe nicht von der grundsätzlich vorgängigen Anrufung des Richters abgesehen werden.

II.

Die Revision führt zur Verweisung des Rechtsstreits an das Amtsgericht Schöneberg.

1.

Die Bedenken des Klägers gegen die Zulässigkeit der Revision greifen nicht durch. Der Beklagte ist durch die angefochtene Entscheidung beschwert. Daran und an dem Rechtsschutzinteresse für sein Rechtsmittel hat sich durch die angeführte Änderung der AuslVwV Nr. 13 zu § 13 nichts geändert. Diese ist als Verwaltungsvorschrift ohne Einfluß auf die strittigen Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien.

2.

Der Verwaltungsrechtsweg ist nicht eröffnet. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. die durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 FEVG hat die zuständige Verwaltungsbehörde bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Verwaltungsmaßnahme, die eine Freiheitsentziehung darstellt, unverzüglich die richterliche Entscheidung nach Maßgabe des FEVG herbeizuführen. Wird eine solche Maßnahme der Verwaltungsbehörde angefochten, so wird gemäß § 13 Abs. 2 FEVG auch hierüber im gerichtlichen Verfahren nach den Vorschriften dieses Gesetzes entschieden. Der Rechtsstreit betrifft die Anfechtung einer Verwaltungsmaßnahme, die eine Freiheitsentziehung darstellt. Deswegen ist über das Begehren des Klägers im gerichtlichen Verfahren nach dem FEVG zu entscheiden. Zuständig ist das Amtsgericht Schöneberg (§§ 3, 4 FEVG). Daß dieses Ergebnis die nachstehend darzulegende Auslegung des § 13 Abs. 2 FEVG voraussetzt, steht der Ausdrücklichkeit der Zuweisung im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht entgegen (BVerwGE 47, 255 [259]). Im einzelnen ist auszuführen:

a)

Die von dem Beklagten gegen den Kläger ergriffene Verwaltungsmaßnahme war eine Freiheitsentziehung. Es handelte sich nicht um eine bloße Freiheitsbeschränkung, die dem Richtervorbehalt des Art. 104 Abs. 2 GG und des zur Ausführung dieser Vorschrift ergangenen FEVG nicht unterliegt. Die nach Art. 104 GG gebotene Unterscheidung zwischen Freiheitsbeschränkung und Freiheitsentziehung (BVerfGE 10, 302 [323]) ist gradueller Natur. Den damit verbundenen Abgrenzungsproblemen braucht hier nicht im einzelnen nachgegangen zu werden. Eine Freiheitsentziehung ist entsprechend § 2 Abs. 1 FEVG (jetzt i.d.F. des Art. 108 EGStGB, geändert durch § 1 Nr. 8 EGStGBÄndG vom 15. August 1974, BGBl. I S. 1942) jedenfalls dann gegeben, wenn eine Person gegen ihren Willen in einem Haftraum untergebracht wird. Der Kläger wurde gegen seinen Willen polizeilich festgenommen, in ein Gefängnis transportiert und dort verwahrt.

Mithin handelte es sich um eine Freiheitsentziehung. Festnahme und Transport bildeten mit der Verwahrung einen einheitlichen Vorgang. Daß die Maßnahme die Durchführung der Abschiebung bezweckte und dafür unumgänglich gewesen sein mag, ist unerheblich. Da Art. 104 Abs. 2 GG vor jedem Entzug der körperlichen Bewegungsfreiheit schützen soll, kommt es für die Frage, ob die Verwahrung in einem Haftraum eine Freiheitsentziehung darstellt, nicht darauf an, welche weiteren Zwecke mit ihr verfolgt werden. Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Dauer der Maßnahme. Dafür bedarf es keiner umfassenden Erörterung, ob und unter welchen Voraussetzungen kurzfristige, von vornherein als vorübergehend gedachte Eingriffe aus dem Begriff der Freiheitsentziehung herausfallen. Aus Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG ergibt sich nicht, daß eine nicht länger als bis zum Ende des folgenden Tages dauernde Ingewahrsamnahme keine Freiheitsentziehung wäre. Indern diese Regelung die polizeiliche Befugnis, eine Person aus eigener Machtvollkommenheit in Gewahrsam zu halten, zeitlich begrenzt, geht sie von dem Vorliegen einer Freiheitsentziehung aus und beschränkt nicht etwa den Freiheitsentziehungsbegriff auf darüber hinausgehende Maßnahmen. Die hier strittige Maßnahme war auch von ihrer Dauer her so einschneidend, daß sie sich nicht von dem Freiheitsentziehungsbegriff ausnehmen läßt (vgl. BVerwGE 45, 51).

b)

Der Anwendung des § 13 Abs. 2 FEVG steht nicht entgegen, daß die Maßnahme des Beklagten nur auf Landesrecht gestützt werden konnte.

Zwar betrifft das gerichtliche Verfahren nach dem FEVG allein Freiheitsentziehungen, die auf Grund Bundesrechts angeordnet werden (§ 1 FEVG). Entsprechend bestimmt § 50 Abs. 2 des Ausländergesetzes vom 28. April 1965 (BGBl. I S. 353) - AuslG -, daß es auf die Abschiebungshaft (§§ 16, 18 AuslG) anzuwenden ist. Die Regelung des § 13 FEVG setzt aber nicht voraus, daß auch die Verwaltungsmaßnahme auf Grund Bundesrechts erlassen wurde. Vielmehr ist maßgebend, ob die nach § 13 Abs. 1 FEVG unverzüglich einzuholende richterliche Entscheidung nach Bundesrecht zu treffen ist. Diese Entscheidung dient nämlich nicht der Nachprüfung der Verwaltungsmaßnahme auf ihre Rechtmäßigkeit. Sie betrifft - nicht anders als die vorgängige - die Anordnung der Freiheitsentziehung selbst. Danach ist für § 13 Abs. 1 FEVG unerheblich, ob die Verwaltungsmaßnahme auf bundes- oder landesrechtlicher Grundlage ergangen ist. Das hat für § 13 Abs. 2 FEVG ebenfalls zu gelten, denn er bezieht sich auf die in Abs. 1 genannte Verwaltungsmaßnahme. Danach erfaßt § 13 Abs. 2 FEVG seinem Sinn nach auch Maßnahmen, die nach Landesrecht ergehen, aber eine Freiheitsentziehung auf Grund Bundesrechts sichern sollen (Saage-Göppinger, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 2. Aufl., 1975, § 13 FEVG Rdnr. 5; Kloesel-Christ, Deutsches Ausländerrecht, B 8 § 13 FEVG Anm. 1; Ule-Rasch, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 1965, §§ 15-17 PVG Rdnr. 120). In diesem Rahmen verdrängt die bundesrechtliche Rechtswegregelung des § 13 Abs. 2 FEVG auch im Lande Berlin, das sowohl das FEVG als auch das AuslG übernommen hat (Gesetze vom 4. Juli 1956, GVBl. S. 735, und vom 2. Juli 1965, GVBl. S. 834), etwa abweichendes Landesrecht über die Anfechtung behördlicher Freiheitsentziehungen.

Hier handelt es sich um eine auf Landesrecht beruhende Verwaltungsmaßnahme, die eine Freiheitsentziehung auf Grund Bundesrechts sichern sollte. Abschiebungshaft nach § 16 AuslG darf gemäß § 3 FEVG nur das Amtsgericht auf Antrag der Verwaltungsbehörde anordnen (vgl. für Eilfälle § 11 FEVG). Die Ausländerbehörde ist nicht berechtigt, selbst Abschiebungshaft gegen einen Ausländer festzusetzen. Auch Art. 104 Abs. 2 Sätze 2 und 3 GG ermächtigen die Verwaltung nicht, von Eingriffsbefugnissen des Richters vorläufig Gebrauch zu machen. Sie setzen vielmehr Freiheitsentziehungen ohne vorherige richterliche Entscheidung als zulässig voraus und knüpfen daran bestimmte Rechtsfolgen. Will die Verwaltung aus eigener Machtvollkommenheit einen Ausländer zur Sicherung der Abschiebung vorläufig in Haft nehmen, so bedarf sie gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 3, 104 Abs. 1 GG einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung, die sich nur aus landesrechtlichen Vorschriften, insbesondere dem Polizeirecht, ergeben kann (KG, Beschluß vom 11. April 1968 - 1 W XX B 2422/67 - DVBl. 1968, 470 = NJW 1968, 1579; Kloesel-Christ, a.a.O.; Kaneln, AuslG, 3. Aufl., 1980, § 16 AuslG Anm. 5). Die unverzüglich einzuholende richterliche Entscheidung ist dann aber nach dem bundesrechtlichen § 16 Abs. 2 AuslG zu treffen. Der polizeiliche Gewahrsam geht in Abschiebungshaft Über, wenn der Richter die Freiheitsentziehung anordnet.

c)

Die Rechtswegregelung des § 13 Abs. 2 FEVG betrifft nicht nur Freiheitsentziehungen, die noch andauern, sondern auch die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit erledigter Freiheitsentziehungen. Das folgt aus ihrem Sinn und Zweck.

aa)

Die bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung unverzüglich einzuholende richterliche Entscheidung (Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG, § 13 Abs. 1 FEVG) hat, wie bereits erwähnt, nicht die Nachprüfung der Verwaltungsmaßnahme zum Gegenstand, Sie betrifft nicht anders als die vorhergehende richterliche Entscheidung die erstmalige Zulassung der Freiheitsentziehung und damit den präventiven Rechtsschutz. Der Richter ordnet auf Antrag der Behörde die Freiheitsentziehung mit Wirkung für die Zukunft an, wenn im Zeitpunkt seiner Entscheidung die dafür erforderlichen Voraussetzungen vorliegen, und zwar ohne Rücksicht auf die Rechtmäßigkeit der zuvor behördlich verfügten Maßnahme. Fehlt es dagegen im Zeitpunkt seiner Entscheidung an diesen Voraussetzungen, lehnt er die Freiheitsentziehung ab und veranlaßt die Freilassung des Betroffenen ebenfalls ohne Rücksicht darauf, ob und inwieweit die Verwaltungsmaßnahme (zunächst) rechtmäßig war oder nicht.

Demgegenüber bezweckt § 13 Abs. 2 FEVG die richterliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit der eine Freiheitsentziehung darstellenden Verwaltungsmaßnahme und betrifft damit vor allem den durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierten, in der Regel nachträglichen Rechtsschutz bei Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt. Nach dem Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht (BT-Drucks. II/2322 S. 5), auf dessen Vorschlag § 13 Abs. 2 FEVG zurückgeht, beruht diese Vorschrift auf der Überlegung, daß der Betroffene den Verwaltungsrechtsweg beschreiten könnte; da dies zu einem Nebeneinander von Verfahren vor den Verwaltungsgerichten und den ordentlichen Gerichten führen würde, soll die Anfechtung im Verwaltungsrechtsweg ausgeschlossen sein und über alle Einwendungen gegen die Verwaltungsmaßnahme allein in dem gerichtlichen Verfahren entschieden werden, das die Behörde unverzüglich herbeiführen muß, also in dem Verfahren nach dem FEVG. Diese im wesentlichen prozeßökonomischen Gründe sprechen für einen umfassenden Ausschluß des Verwaltungsrechtswegs und eine entsprechende Übertragung des durch Art. 19 Abs. 4 GG gebotenen Rechtsschutzes an die ordentlichen Gerichte. Der tragende Gedanke der Vorschrift geht dahin, daß aus Gründen der Prozeßwirtschaftlichkeit dem für den präventiven Rechtsschutz zuständigen Richter auch die Rechtmäßigkeitskontrolle übertragen sein soll, wenn ausnahmsweise die Verwaltungsbehörde ohne vorherige richterliche Entscheidung die Freiheitsentziehung bereits (vorläufig) angeordnet hat. Es entspricht einer sinnvollen Ordnung der Rechtswege, daßÜber einen einheitlichen Lebenssachverhalt möglichst nur in einem Rechtsweg entschieden wird. Der Haftrichter muß sich im Regelfalle mit der Sache befassen, weil er unverzüglich von der Behörde anzurufen ist. Er ist daher auch bezüglich der erwähnten nachträglichen Kontrolle für die Sache der "nächste" Richter.

Diese für die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte sprechenden Gründe entfallen nicht, wenn im Einzelfall eine präventive richterliche Entscheidung nicht mehr erforderlich ist, weil der Betroffene die Freiheit wieder erlangt hat. Entsprechendes gilt, wenn der Richter auf Antrag des Betroffenen die Freilassung anordnet, weil im Zeitpunkt seiner Entscheidung die Voraussetzungen der Freiheitsentziehung nicht vorliegen, aber offen läßt, ob sie zunächst gegeben waren. Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet bei entsprechendem Interesse auch Rechtsschutz gegenüber erledigten Eingriffen der öffentlichen Gewalt. Anderenfalls wäre insbesondere bei kurzfristigen Maßnahmen oft ein effektiver Rechtsschutz nicht zu erzielen und der Grundrechtsschutz unzumutbar verkürzt. Das gilt namentlich für Freiheitsentziehungen, die diskriminierend wirken und ein berechtigtes Rehabilitierungsbedürfnis auslösen. Es ist sachgerecht und entspricht dem dargelegten Zweck des § 13 Abs. 2 FEVG, daß dieser Rechtsschutz durch den Richter gewährt wird, der während des Bestandes der Maßnahme zuständig ist. Vergleichbare Überlegungen liegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur nachträglichen Rechtmäßigkeitskontrolle hinsichtlich erledigter Eingriffsakte der Staatsanwaltschaft und ihrer Hilfsbeamten zu Grunde (BGHSt 28, 57 [58]; 28, 160 [161]), und zwar auch für den Fall, daß ein vorläufig Festgenommener freigelassen wird, ohne dem Richter vorgeführt worden zu sein (Ermittlungsrichter, Beschluß vom 7. Februar 1980 - II BGs 26/80 - GA 1981, 223 [226]).

bb)

Die dargelegte Auffassung wird dadurch bestätigt, daߧ 13 Abs. 2 FEVG weitgehend leerliefe, wenn er nachträgliche Feststellungsbegehren nicht erfaßte. Beantragt die Verwaltungsbehörde unverzüglich die richterliche Entscheidung, so wird ihre Verwaltungsmaßnahme durch diese Entscheidung gegenstandslos, ohne daß notwendig über ihre Rechtmäßigkeit befunden würde. Das gilt unabhängig davon, ob der Richter die Haft anordnet oder sie mit der Folge der Freilassung des Betroffenen ablehnt. Die richterliche Kontrolle der Verwaltungsmaßnahme wird folglich gerade bei normalem Verlauf des Freiheitsentziehungsverfahrens im Wege nachträglicher Feststellung erfolgen müssen. Wären solche Begehren in den Verwaltungsrechtsweg verwiesen, ließe sich das gesetzgeberische Ziel, über alle Einwendungen gegen als eine Freiheitsentziehung darstellende Maßname den Haftrichter entscheiden zu lassen, nur sehr unvollkommen erreichen. Der Betroffene müßte unter Umständen sein Recht (nacheinander) vor Gerichten verschiedener Gerichtszweige suchen, was den Rechtsschutz unnötig komplizierte.

cc)

Die hier vertretene Auffassung bedeutet keinen "Systembruch". Grundsätzlich beziehen sich Rechtswegzuweisungen auf bestimmte Rechtsmaterien und differenzieren nicht nach Klagetypen. Zahlreiche jüngere Bundesgesetze schreiben ausdrücklich vor, daßüber die Rechtswidrigkeit einer erledigten Verwaltungsmaßnahme das Gericht entscheidet, das für die nicht erledigte Maßnahme zuständig ist (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG, § 131 Abs. 1 Satz 3 SGG, § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO, 115 Abs. 3 StVollzG). Der darin zum Ausdruck kommende Grundsatz kann bei der Auslegung des § 13 Abs. 2 FEVG berücksichtigt werden. Dia von den Vorinstanzen befürwortete verwaltungsgerichtliche Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erscheint dagegen in Fällen wie dem vorliegenden systemfremd. Diese Klage setzt voraus, daß die Anfechtung des nicht erledigten Verwaltungsakts im Verwaltungsrechtsweg zulässig wäre, was nach § 13 Abs. 2 FEVG hier jedoch ausscheidet.

dd)

Demgegenüber läßt sich nichts daraus herleiten, daß für das Verfahren vor dem Amtsgericht grundsätzlich die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten. Das Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit ist für die hier erstrebte Fest- ... Stellung nicht ungeeignet. Es kennt ebenfalls echte Streitverfahren, für deren sachgerechte Gestaltung einschließlich der Antrags- und Entscheidungsformen ergänzend auf die Prozeßgesetz zurückgegriffen werden darf, die vergleichbare Verfahren regeln (vgl. Keidel - Kuntze-Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Teil A. 11. Aufl., 1978, § 12 FGG Rdnr. 109 ff.).

Daß das Interesse des Betroffenen an einem wirksamen Rechtsschutz für eine enge Auslegung des § 13 Abs. 2 FEVG und die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges spreche, wie Olschewski (JR 1971, 89 [91 f.]) meint, trifft angesichts der Gleichwertigkeit der Rechtswege nicht zu.

ee)

Eine Auslegung des § 13 Abs. 2 FEVG entsprechend dem vorstehend erörterten Gesetzeszweck wird auch seinem Wortlaut gerecht. Das Gesetz bringt nicht zum Ausdruck, daß die Zuweisung nach § 13 Abs. 2 FEVG entfällt, wenn der Betroffene die Freiheit wieder erlangt hat und eine präventive Entscheidung nach § 13 Abs. 1 FEVG nicht mehr ergehen muß. Es bestimmt insbesondere nicht, daßüber die Anfechtung in dem Verfahren zu entscheiden ist, das die Behörde eingeleitet hat oder einleiten muß. Es schreibt generell das Verfahren nach dem FEVG vor und ordnet damit eine bestimmte Verfahrensart an, nicht aber eine Bindung an ein konkretes Verfahren. Eine Verknüpfung der erwähnten Art ergibt sich auch nicht daraus, daß das Gesetz eine Verwaltungsmaßnahme voraussetzt, die eine Freiheitsentziehung "darstellt", also das Präsens verwendet. Für § 13 Abs. 2 FEVG wird damit nur der Gegenstand der Anfechtung umschrieben, nicht aber zugleich bestimmt, daß der Rechtsschutz nach dieser Vorschrift mit Beendigung der Maßnahme entfällt. Desgleichen folgt aus dem Begriff der Anfechtung nicht die genannte Verknüpfung. Dieser Begriff beschränkt sich nicht von vornherein auf Begehren, die auf die Kassation noch andauernder Maßnahmen gerichtet sind, wie es z.B. in § 42 Abs. 1 VwGO der Fall ist. Er kann auch in einem weiteren Sinne verwendet werden und Rechtsschutzgesuche der hier vorliegenden Art umfassen (vgl. Olschewski, a.a.O. S. 91).

Nach alledem ist nach Erledigung einer behördlich angeordneten Freiheitsentziehung für einen Antrag des Betroffenen auf Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme gemäß § 13 Abs. 2 FEVG das Amtsgericht zuständig (vgl. Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 104 Rdnr. 38; Saage-Göppinger, a.a.O., Rdnr. 18, 19, 23 ff.; s. ferner BGH - Ermittlungsrichter -, Beschluß vom 7. Februar 1980, a.a.O. S. 224). Das gilt unabhängig davon, ob das Amtsgericht schon während der Bauer der Freiheitsentziehung oder erst nach ihrer Erledigung angerufen wird. Das Urteil des Senats vom 26. Februar 1974 - BVerwG 1 C 31.72 - (BVerwGE 45, 51) steht dem nicht entgegen; ihm liegt eine andere Rechtslage zugrunde. Bereits im Urteil vom 7. Februar 1957 - BVerwG 1 C 120.55 - (NJW 1957, 922) hat sich übrigens der Senat dafür ausgesprochen, die nachträgliche Klärung der Zulässigkeit einer erledigten Freiheitsentziehung durch Fortführung des bisherigen Verfahrens zu ermöglichen. Der eine engere Auslegung des § 13 Abs. 2 FEVG befürwortenden Ansicht des Berufungsgerichts (vgl. OVG Berlin, Urteil vom 11. November 1970 - 1 B 34/70 - DÖV 1971, 205 - NJW 1971, 637; Olschewski, a.a.O.; vgl. auch Rasch, DVBl. 1980, 1017 [1023]) folgt der Senat aus den angeführten Gründen nicht.

3.

Gemäß § 41 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist unter Aufhebung der vorinstanzlichen Urteile der Verwaltungsrechtsweg für unzulässig zu erklären und auf den Hilfsantrag des Klägers die Sache an das zuständige Amtsgericht Schöneberg zu verweisen.

4.

Die Entscheidung über die Kosten des ersten Rechtszugs bleibt dem Amtsgericht vorbehalten (§ 155 Abs. 4 VwGO), über die Kosten der Rechtsmittelzüge hat der Senat entsprechend § 161 Abs. 2 VwGO zu entscheiden (Urteile vom 27. Januar 1966 - BVerwG 2 C 221.62 - Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 73, vom 21. April 1972 - BVerwG 7 C 39.71 - Buchholz a.a.O. § 155 VwGO Nr. 1). Sie sind dem Kläger aufzuerlegen, weil er insoweit im Ergebnis unterlegen ist.